裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第238號刑事判決
裁判日期：民國95年05月24日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第238號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於台灣高雄第二監獄執行）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第25號中華民國94年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21025號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣甲○○因見高雄縣○○鎮○○路岡山交流道北上入口處有墨水樹，欲載回家中當柴火燒，遂與 陳金銓 （原審通緝中）
2人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，於民國93年10月14日凌晨零時30分許，由甲○○攜帶其向綽號「阿要」之人所借客觀上足對人生命、身體安全構成威脅，具有危險性之電鋸1把，並駕駛其租賃車牌號碼0000000號自小貨車搭載陳金銓，前往高雄縣○○鎮○○路岡山交流道北上入口處，由甲○○持電鋸鋸斷高速公路南區工程處岡山工務段所管理之墨水樹1株，並將之切為4塊，由陳金銓以甲○○向綽號「阿要」之人所借之二輪手推車將樹塊運至前開自小貨車車上而竊取之，得手後，正欲開車離開之際，適為巡邏員警當場查獲，並扣得甲○○向綽號「阿要」之人所借供竊盜所用之電鋸1把、兩輪手推車1台。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序及審理時就前揭被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，當庭諭知進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於審理時坦承不諱，核與被害人即高速公路南區工程處岡山工務段之代理人 魏效徵 於警詢中之指訴情節大致相符，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、照片6幀附卷可稽。此外，復有被告向綽號「阿要」之人所借供竊盜所用之電鋸1把、兩輪手推車
0台扣案足資佐證。另本院依職權向交通○○○區○道○○○路南區工程處查詢案發時點前後是否有於案發地點即高雄縣○○鎮○○路岡山交流道北上入口施工而有砍伐墨水樹乙節，據其回覆並未有施工之情事，於93年9月起墨水樹即有遭人盜伐之情形語，此有交通○○○區○道○○○路南區工程處94年8月8日南工字第0940006752號函1份在卷可憑（見原審卷第143頁），足認被告於警、偵訊時辯稱該墨水樹係因有人施工早已砍伐放置於地上等情，顯與事實不符。被告於審理時之自白方與事實相符，自可採為認定被告有罪之依據。從而，本件事證明確，被告加重竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性即屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照）。查扣案之電鋸1支為鐵製材質，前端銳利，可供鋸斷樹幹，此有照片附卷可稽，如持以行兇，客觀上足以傷害人之生命、身體，自屬具有危險性之兇器。核其所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。原公訴人雖認被告係涉犯刑法第320條第1項普通竊盜罪，惟業經蒞庭公訴人於原審審理時當庭變更起訴法條，基於檢察一體之原則，自無庸再行諭知變更起訴法條，併此敘明。被告與陳金銓就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第321條第1項第3款規定，並審酌被告竊盜犯行，危害他人之財產法益及社會治安，本不宜寬貸，惟念及被告於審理時坦承犯行，所竊之物業已返還被害人等一切情狀，量處有期徒刑7月。
並敘明扣案之電鋸1把、兩輪手推車1台，雖為供被告犯罪所用之物，惟被告於審理時否認為其本人或共犯陳金銓所有，並陳稱係向綽號「阿要」之人所借用，業據被告供明在卷（見原審卷第175頁），又查無證據足以證明為被告或共犯陳金銓所有，爰不予宣告沒收。另就公訴人於原審移送併辦審理部分（即94年度偵字第5007號、第4532號、第14281號），則以：按連續犯以主觀方面基於概括之犯意，客觀方面有各個獨立成罪之數行為為必要條件，如先後數行為並非發動於概括之犯意，或以數個動作多方侵害促成二個行為之結果者，均非所謂連續犯；次按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院31年上字第859號判例、70年臺上字第6296號著有判例可資參照。查：㈠被告另於94年1月20日下午7時30分許，夥同 范海星 侵入高雄縣○○鄉○○路○○○號住宅，以不詳方法破壞大門鎖入內拿取方式，竊取 張永秀 所有「明朝銅製寶瓶」、清朝乾龍瓷器」、「海龜寶瓶」等古董寶物（價值約新台幣壹佰萬元），得手後欲供己變賣所得花費之用，於94年1月23日下午5時許，在高○○○鄉○○村○○路○○號，為警查獲（94年度偵字第5007號部分）。㈡被告與 蔣在平 於94年2月16日下午1時45分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號處，見台灣電力股份有限公司懸掛於鳳寮桿42號之電線無人看管，推由被告持木製架子勾低該電線，並由蔣在平登上該址屋頂，持客觀上足以供兇器使用之大型鐵鉗剪斷該電線，著手竊取電線52公尺之際，旋為巡邏員警當場查獲（94年度偵字第4532號部分）。㈢被告於94年6月20日凌晨3時30分許至高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號前，徒手竊取 顏美香 所有之模板鐵角材64支，嗣於同日3時55分許為警在高雄縣鳳山市○○街○○○號前查獲（94年度偵字第1428
1號）。據被告於原審審理時供述：「（併辦犯罪事實與起訴犯罪事實是否基於同一犯罪計畫而為之？）不是。併辦是看到眷村沒有人要的東西，我才拿走，廢鐵、電線也是這樣，是臨時起意與本件無關。」、「（本件撿墨水樹用途？）當柴燒，並非為了賣錢。」、「（在眷村及其他地點撿到的東西用途？）撿到的東西如果可以資源回收就賣給資源回收。」等語。是依被告上開所述，被告就上開併辦之竊盜犯行均係經過犯罪地時臨時起意；且本案被告竊盜之動機係為竊取樹木充作柴火，而併案部分被告竊取物品之目的係為變賣換取現金，被告均係臨時起意所為，難認被告上開併辦之竊盜行為於主觀上係基於概括之犯意所為，且行為態樣亦有所不同等理由，而認上開併案部分與本案論罪科刑部分之間，應無連續犯之裁判上一罪關係，非本案起訴效力所及，自不得加以審理，而予以退回由檢察官續為偵辦。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨仍認前開移送併辦㈡、㈢所示竊盜犯行，與本案有連續犯之關係，指摘原判決未併予審判，顯有不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年5月24日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年5月24日
書記官黃玉珠附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。