裁判字號：臺灣雲林地方法院101年訴字第126號民事判決
裁判日期：民國101年05月11日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣雲林地方法院民事判決101年度訴字第126號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜濓松 訴訟代理人 何書喬 被告 吳松江
吳松彬 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國101年
5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告吳松彬就被告吳松江所有如附表所示土地應有部分，於民國九十五年以雲林縣北港地政事務所北地資字第○八九八一○號收件，民國九十五年八月二十二日完成登記，設定權利價值新臺幣貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告吳松彬應將前項之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。如具備前開要件，縱其所求確認者，為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨、42年臺上字第1031號判例意旨參照）。本件原告起訴請求確認被告間就附表所示土地設定抵押權之債權關係不存在，且主張該抵押權設定為通謀虛偽意思表示，致原告之債權有受損害之虞等情，則被告間就上開土地所設定之抵押權是否有被擔保之債權存在即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，故本件原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告吳松江經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、被告吳松江前向原告申請信用卡及現金卡使用，至民國95年
8月23日止積欠原告本金新臺幣（下同）258,172元，詎被告吳松江明知自己並無還款能力，仍於95年8月22日將其所有如附表所示土地之應有部分設定抵押權予其兄弟即被告吳松彬，並完成登記。由被告間就該土地應有部分設定抵押權（收件字號：雲林縣北港地政事務所北地資字第089810號，擔保債權總金額：2,000,000元，下稱系爭抵押權）之時點與被告吳松江積欠原告款項之時間密切相接，足證被告等就附表所示土地應有部分設定抵押權所擔保之債權並不存在，其目的顯在逃避債權人之追償，爰依民法第87條第1項、第
242條前段規定，提起先位之訴請求確認被告間就附表所示土地應有部分所為之抵押權設定所擔保之債權不存在，並命被告吳松彬將該土地應有部分所為之抵押權設定登記塗銷。
㈡、又如原告所提之先位之訴無理由，則被告間就附表所示土地應有部分設定抵押權之行為亦屬有害原告債權之有償行為，爰依民法第244條第1項之規定，備位訴請撤銷被告間就附表所示土地應有部分之抵押權設定行為，並命被告吳松彬將該土地應有部分之抵押權設定登記予以塗銷。
㈢、並先位聲明：如主文所示。又備位聲明：⒈被告間就附表所示土地應有部分之抵押權設定登記行為應予撤銷。⒉被告吳松彬應將前項之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告吳松彬則以：本件被告吳松江將附表所示土地之應有部分設定抵押權予本人的原因，係本人曾於89年間以3,000,000元向被告吳松江購買土地，此有合作金庫匯款申請書代收入傳票及取款憑條照片影本可證。嗣後基於某些原因，本人無法再依約向被告吳松江購買土地，所以被告吳松江將本人給付之3,000,000元中之1,000,000元沒收，至於被告吳松江應返還與本人之2,000,000元部分，被告吳松江一直無法返還，而對本人負擔債務，故被告吳松江遂於95年8月22日將附表所示土地之應有部分設定抵押權予本人，供作其欠款之擔保，故被告間設定系爭抵押權並非無擔保之債權存在，即非通謀虛偽意思表示，亦非無償行為，故原告之訴為無理由等語。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、被告吳松江未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
㈠、被告吳松江前向原告申請信用卡及現金卡使用，至95年8月23日止積欠原告本金258,172元。
㈡、被告吳松江於95年8月22日將其所有如附表所示土地之應有部分設定抵押權予其兄弟即被告吳松彬，並完成登記（收件字號：雲林縣北港地政事務所北地資字第089810號，擔保債權總金額：2,000,000元）。
五、本件爭點：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭抵押權登記應否塗銷？
六、本院之判斷：
㈠、被告吳松江前向原告申請信用卡及現金卡使用，至95年8月23日止積欠原告本金258,172元。嗣後被告吳松江於95年8月22日將其所有如附表所示土地之應有部分設定系爭抵押權予其兄弟即被告吳松彬，並完成登記等情，為兩造所不爭執，並有附表所示土地之土地登記第二類謄本、異動索引表、原告101年4月3日陳報狀所附之被告吳松江欠款資料等在卷可稽，自應認為真實。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。本件原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告吳松彬所否認，本院認證明系爭抵押權所擔保之債權是否存在之證據偏在於被告一方，本難為原告所查知及取得，故如由原告負舉證責任證明其所主張之事實為真係顯失公平，故應由被告對系爭抵押權所擔保之債權存在一事負舉證責任。經查，被告吳松彬雖否認原告之主張，並以前詞置辯，及提出合作金庫匯款申請書代收入傳票及取款憑條照片影本為證，惟上開被告吳松彬所提出之合作金庫匯款申請書代收入傳票及取款憑條照片影本，雖可證明被告吳松彬於89年6月12日確有匯款3,000,000元與被告吳松江，但並不能證明該匯款之用途為何，亦即該等證據無法證明被告吳松彬係以3,000,000元向被告吳松江購買土地，更不能證明嗣後被告吳松彬確有違約，被告吳松江將該3,000,000元中之1,000,000元沒收後尚積欠被告吳松彬2,000,000元之事發生。又被告間如有土地買賣，為求慎重，應會以書面為之，惟被告吳松江竟於101年4月11日本院言詞辯論時稱當時其等並未就土地買賣訂立契約，僅有口頭約定等語（本院卷第53頁背面），更不能認為被告吳松彬所辯可採。況被告吳松彬所提出之合作金庫匯款單之匯款日期為89年6月12日，如被告間確因土地買賣，致被告吳松江對吳松彬負債務，其時間點亦應在89年或90年間，豈會遲於95年8月22日被告吳松江始將附表所示土地之應有部分設定抵押權予被告吳松彬，以供作其欠款之擔保，故被告吳松彬所辯顯不合經驗法則。又被告吳松江已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀為爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，應視同其自認原告之主張為真實，故本件應可認為被告吳松江並未積欠被告吳松彬2,000,000元，亦即系爭抵押權所擔保之債權並不存在。
㈢、又查，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗。本院既認系爭抵押權所擔保之債權不存在，則被告吳松彬自有塗銷系爭抵押權設定登記之義務，否則，即係對於被告吳松江所有如附表所示土地應有部分之不法侵害，惟被告吳松江怠於行使其權利，原告為保全債權，依民法第242條前段規定，當得以自己之名義，代位行使被告吳松江之權利，而請求被告吳松彬將系爭抵押權之設定登記塗銷。
㈣、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權不存在，則系爭抵押權無所從屬及附麗，應予以塗銷。則原告求為確認被告吳松彬就被告吳松江所有如附表所示土地應有部分，於95年以雲林縣北港地政事務所北地資字第089810收件，95年8月22日完成登記，設定權利價值2,000,000元之抵押權所擔保之債權不存在。並請求被告吳松彬將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均屬有理由，應予准許。
七、末按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。而本件原告先位之訴既為有理由，是本院就其備位之訴，即毋庸予以審究。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中華民國101年5月11日
民事第二庭法官楊昱辰以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月11日
書記官李松坤附表：
┌────────────────────────────────────┐│101年度訴字第126號財產所有權人：吳松江│├─┬─────────────────────┬─┬────┬─────┤│編│土地坐落│地│面積│││├───┬────┬───┬───┬────┤├────┤權利範圍││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺││├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼─────┤│1│雲林縣│元長鄉│龍岩厝││2027│田│3,103│3分之1││├───┼────┴───┴───┴────┴─┴────┴─────┤││備考││└─┴───┴──────────────────────────────┘