裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第421號刑事判決
裁判日期：民國108年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第421號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告王興敬上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第820號，中華民國108年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第2180號、第2431號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王興敬前於民國87年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，於88年5月29日停止戒治並付保護管束（接續執行徒刑），至88年8月14日保護管束期滿，後因毒品危害防制條例施行，乃由臺灣屏東地方法院於88年9月30日以87年度易字第423號為免刑判決確定；其於上開強制戒治執行完畢後5年內之99年間，再因施用第一、二級毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，並判處有期徒刑7月、4月確定。詎其猶不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得施用及持有，仍於107年6月11日19、20時許，在其屏東縣○○○○○巷0○0號住處內（起訴書記載「於107年6月13日11時許為警採取尿液往前回溯120小時內，在不詳地點」），以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣王興敬 因另案通緝，於同年月13日10時40分許，在上開住處為警查獲，而於警員尚未發覺其上開施用毒品犯行前，主動向員警坦承有施用甲基安非他命行為，並同意採尿送驗，經檢驗結果尿液呈甲基安非他命陽性反應，乃查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告王興敬（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第38-39頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開事實，業據被告於警詢、原審及本院均坦承不諱（見屏
警刑偵二字第10735204400號卷《下稱警卷一》第9頁，原審卷第52頁，本院卷第36、67頁），且被告經警採集尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、尿液送檢人真實姓名對照表（尿液編號：屏警刑000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司107年7月12日報告編號：KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見警卷一第37、41、45頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告有如事實欄一所載因施用毒品經裁定送觀察勒戒及強制戒治執行完畢，並經法院為免刑判決確定，復於強制戒治執行完畢後5年內再因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第47-62頁）。是被告本件施用第二級毒品犯行（
3犯以上），縱已在上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢5年之後，仍應依法追訴處罰。
㈢論罪、累犯加重其刑⒈論罪
核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用第二級毒品前後，持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉依累犯加重其刑
被告前於102年間因施用毒品案件，法院分別判處有期徒刑
1年、5月、10月、4月、6月（前4罪經裁定應執行有期徒刑2年4月）確定，2案接續執行，於104年10月30日縮短刑期假釋出監，並於105年2月28日保護管束期滿執行完畢等節，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑；而依司法院釋字第775號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本案依被告之累犯及犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒊依自首減輕其刑
按刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件。又自首已告知犯罪為已足，其所告知之內容不以與事實完全相符為必要（最高法院91年度臺上第5203號判決意旨參照）。經查，被告於員警尚未知悉其有施用甲基安非他命犯行前，先行向員警坦承有施用甲基安非他命行為等情，有查獲施用毒品案件報告表在卷可稽（見警卷一第47頁）；而被告就本件施用甲基安非他命之時間於警詢供稱「107年6月5日15許」（見警卷一第9頁）、於原審供稱「於107年6月11日19、20時許」，固有不同，然長期施用毒品者，施用毒品幾乎形同其等之日常，要明確記憶哪一天、哪一時段有施用毒品行為，不僅容易混淆，亦屬不易，而以被告自87年間起即有施用毒品紀錄，業如前述，其並於本院供稱：「（審判長問：你究竟是何時吸食甲基安非他命？）我自己都搞不清楚，但我在警察採尿之前確實有跟警察說我有吸食甲基安非他命」等語（見本院卷第67頁背面），亦顯示被告並無虛偽欺騙員警之意。是依上所述，被告既確實於員警知悉其有施用甲基安非他命行為前，即先行向員警坦承犯行，縱其所陳述施用甲基安非他命時間因誤記而有不同，仍無礙於因其自首、同意員警採尿，而使其本件犯罪事實易於發覺及節省訴訟資源，自應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告此部分犯行罪證明確，因而適用「毒品危害防制
條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段」規定；審酌「被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且前曾因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及多次刑之宣告，其竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟考量被告尚能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其犯罪動機、目的、自陳學歷為國中肄業、職業粗工、每月收入約新臺幣1萬餘元、已離婚、無子女之家庭生活等一切情狀，量處有期徒刑7月」。
⒉檢察官以「被告於警詢所供施用甲基安非他命之時間為107
年6月5日15許，距其於原審所供於107年6月11日19、20時許，已逾6日，被告顯未於警詢自白本件犯罪，自不符自首要件」為由，就此部分提起上訴。惟被告本件符合自首規定之理由，業經本院論述如上，且經核原審就被告此部分犯行之認事、用法、量刑，均無不合。是檢察官本件上訴，為無理由，應予駁回。
三、被告另涉犯於107年7月2日施用第一、二級毒品罪，經原審判決有罪確定，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官劉俊儀提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國108年5月7日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年5月7日
書記官高于晴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。