裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年侵上訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國108年05月07日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度侵上訴字第20號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告莊嘉慶選任辯護人吳臺雄律師(法扶律師)上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院107年度侵訴字第35號，中華民國108年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第8428號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與代號0000甲000000（民國00年0月生，年籍詳卷，下稱甲女）之女子係男女朋友關係。乙○○明知甲女為未滿14歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟分別基於與未滿14歲之女子性交之犯意，在不違反甲女意願下，於
107年1月27日起至同年3月19日止，各於附表所示時、地，以其性器進入甲女性器內之方式為性交行為，共5次。
二、案經甲女之母0000甲000000A訴由高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第25至25、45頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第20、40頁；本院卷第23、48頁），核與證人甲女、甲女之母於警詢及偵查中證述被告與甲女發生性行為，及被告當時知悉甲女未滿14歲之情節相符（見警卷第8至12、15至17頁；偵卷第9至10頁），並有甲女之代號與真實姓名對照表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及性侵害犯罪事件通報表等證據資料在卷可稽（見偵卷證物彌封袋；原審卷第27至29頁），足認被告上揭任意性之自白與事實相符，得作為認定被告犯罪之證據。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪（共5罪）。被告於本案行為時雖為成年人，惟被告上開所犯之罪，已係針對被害人之年齡特設之處罰規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
㈡、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查：被告對未滿14歲之甲女為本案犯行固有不該，惟考量被告與甲女於案發當時係男女朋友，被告僅18歲，甫成年未久，於思慮未周下基於性慾衝動而為本件犯行，且均未違反甲女意願，而甲女於案發時為13歲，即將年滿14歲等情節，佐以甲女於偵訊中表示：
其與被告係男女朋友，本件是你情我願的，其不希望被告受處罰，也沒有要對被告提告等語（見偵卷第9頁反面至10頁），足見被告本件犯行之惡性較毫無感情基礎而刻意誘騙年幼無知少女與之性交者之犯罪情節為輕。因此，依被告行為之客觀侵害程度及其犯罪動機等項予以綜合觀察後，倘依刑法第227條第1項之法定本刑科處最輕本刑有期徒刑3年，猶嫌過重，顯與被告犯罪情節失其衡平而有情輕法重之虞，客觀上容有情堪憫恕之處，爰就被告所犯各罪，均刑法第59條規定酌減其刑。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第227條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第1款、第2款規定，並審酌被告明知甲女未滿14歲、年少智慮未深、身心發展及性觀念意識均未臻健全成熟，僅因滿足自己性慾，而與之多次發生性行為，影響甲女身心健康及性觀念之正常發展，所為應予非難；參以被告於案發時甫年滿18歲未久，且與甲女係男女朋友關係，係在有一定感情基礎下發生性行為，客觀上之犯罪情節及主觀上之惡性程度均尚未達重大難赦之程度；末考量被告犯後坦承全部犯行，認知其行為不當，尚有面對司法追訴及處罰之意；又兼衡被告並無其他刑案紀錄之素行，自陳現仍高職在學，與母親、姊妹及弟弟同住，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就被告所犯5罪各量處有期徒刑1年8月；併考量刑法規範之有效及妥當，給予被告與其罪責相符之刑罰，定其應執行刑為有期徒刑2年。另衡酌被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，因年輕識淺，一時衝動而與未滿14歲之女友甲女發生性行為，致罹刑章，惟犯罪後尚知悔悟並坦承犯行，信其歷此偵審程序與科刑之教訓，當知警惕戒慎而無再犯之虞；考量被告現年僅19歲，尚具有可塑性，倘逕令其入監服刑，對其往後人生恐將造成重大之影響，如予以適當之處分，較入監服刑應更能達教化之目的，認所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年。另為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正其觀念及行為之偏差，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，時時警惕，並督促自己避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告於緩刑期內應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，並應接受法治教育課程5場次；又被告所犯係屬刑法第91條之1所列之罪，且經為緩刑之宣告並命其提供義務勞務、接受法治教育，故依刑法第93條第1項第1款、第2款規定，諭知應於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以期符合本件緩刑之目的。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡、檢察官上訴略以：原判決援引刑法第59條規定酌減所持論點，僅係法定刑內從輕科刑之標準，且被告犯行達5次，於偵查期間避重就輕、否認犯行，難認客觀上有足以引起一般同情，原審依刑法第59條酌減其刑，顯有可議。又被告並非偶發犯罪，於偵查中否認犯行，情節匪淺，應予以較高非難評價，原審僅各判處有期徒刑1年8月，合併執行有期徒刑2年，刑度過輕。況且類似本件案情，於宣告緩刑時，多係被告自始坦認犯行且與告訴人和解，惟被告於事證明確之情形下仍於偵查中否認犯行，待起訴見證據對其不利始認罪，難認有悔悟之意，且被告迄未與告訴人和解，是否會因本件而心生警惕以避免類似狀況再次發生，仍有疑義，原審予以緩刑宣告，顯過於寬縱等語。惟查：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文；又該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，故該規定之酌量減輕其刑，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，至被告犯罪之次數及偵查階段是否自始坦認犯行等節，雖係量刑審酌之事項，然並非被告有此即當然完全排除刑法59條之適用。本件原審既已衡酌上情（詳前述），認符合刑法第59條之要件而予以酌減其刑，並無不當。至上訴意旨以被告於偵查期間避重就輕，一再飾詞否認犯行，犯後態度不佳云云；惟稽之被告歷次供述，顯示其於107年4月17日警詢即已供承有本件5次與甲女性交之行為，雖辯稱：「第1次性交時不知道甲女未滿14歲」，但已供陳：「之後幾次都道她未滿14歲」等語（見警卷第4至6頁），可知被告對於大部分之犯行，均已坦承在卷。雖被告於107年6月11日檢察官偵訊時辯稱：「是到她（甲女）媽媽告我時才知她確切的年紀」云云，然經檢察官提示其上開警詢筆錄訊以：「依你的警詢筆錄所載，你稱第1次不曉得，之後曉得她未滿14歲」有何意見？被告表示「沒有意見」等語（見偵卷第18頁反面），且檢察官於偵查期間亦僅有該次對被告偵訊（按：本件各僅有1次警詢及偵訊）；俟檢察官起訴後，被告於原審及本院均坦承認罪（見原審卷第20、40頁；本院卷第
23、48頁）。因此，本件可否以被告上開於警詢之供述，以及檢察官該次偵訊之回答，即逕認被告「於偵查期間避重就輕，一再飾詞否認犯行，犯後態度不佳」，尚有疑義。
⒉而量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑法第227條第1項對於未滿14歲女子為性交罪，係3年以上10年以下有期徒刑。原審依刑法第59條規定酌減其刑後，審酌被告犯案時甫滿18歲，且與甲女係男女朋友，具有一定感情基礎，客觀犯罪情節及主觀惡性尚未達重大難赦，並已坦承全部犯行而認錯，且係初犯、尚在就學中，雖犯後尚未與告訴人就民事成立和解，惟參酌被害人甲女表示不希望被告受處罰等一切情狀，從輕量處各罪有期徒刑1年8月，並考量刑法規範之有效及妥當，給予罪責相符之刑罰，定應執行刑為有期徒刑2年，於法並無不合。況且，被告於案發後，疑似遭告訴人之長子李００、次子李００及義子陳００等人傷害之案件，前經被告對該3人提出刑事傷害告訴案件（即高雄地檢署107年度偵字第15378號），茲被告考量其本件行為確有未當，乃釋出善意，已於108年
4月23日具狀向高雄地檢署撤回對該3人之刑事告訴等情，有被告提出之刑事撤回告訴狀影本可參（見本院卷第52頁）；雖被告不能據此即免除其相關刑民事之法律責任，然就其所採取之上開具體作為，至少可看出被告並非至惡、或毫無悔意之人；雖被告因家庭等因素（參見原審卷第46至48頁所附被告之家庭中低收入戶證明書、在校證明書及其母親之診斷證明書等），受限於經濟等客觀條件，迄今仍未能與告訴人達成和解，使告訴人遲未獲得賠償，未能獲得告訴人之諒解，而有未盡周延之憾，然亦難以此即謂原審所處上開之刑，有何權利濫用之情形。
⒊再者，緩刑是為救濟自由刑之弊而設的制度，如用之得當，
且有完善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功能；又我國刑法就應否給予刑事被告緩刑的宣告，並未將「被告與被害人或其家屬已經達成和解」列為裁量事由，而僅屬於刑法第57條所規定「犯罪後之態度」的量刑事由。本件被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各附卷可稽（見本院卷第41頁），原審衡酌被告年輕識淺，一時衝動而與其女友即甲女發生性行為，惟犯後已坦承認罪並知悔悟，信其歷此偵審程序與科刑之教訓，當知警惕而無再犯之虞；考量被告現年僅19歲，尚在就學中（見原審卷第47頁在學證明），具有可塑性，倘逕令其入監服刑，對其往後人生恐將造成重大之影響，如予以適當之處分，較入監服刑應更能達教化之目的，認所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年；且為促使被告能更加重視法規範秩序，導正其觀念及行為之偏差，從中深切記取教訓、警惕，並督促自己避免再度犯罪，命被告於緩刑期內應提供200小時義務勞務，並應接受法治教育課程5場次；且依法諭知於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以期符合本件緩刑之目的。經核原審已就本件案情作綜合考量，斟酌刑法第57條各款所列情狀，核與緩刑之要件相符，並未濫用其職權，堪認允當。
⒋從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴及提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國108年5月7日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國108年5月7日
書記官林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
┌─────────────────────────────┐│附表│├──┬──────────┬───────────────┤│編號│時間│地點│├──┼──────────┼───────────────┤│1│107年1月27日下午7│高雄市○○區○○○路與博愛二路│││時許│口之龍華國小舊校區教室內│├──┼──────────┼───────────────┤│2│107年1月28日至同年│被告位於高雄市○○區○○街345│││3月18日間之某時│之1號6樓之住處│├──┼──────────┼───────────────┤│3│107年1月28日至同年│被告位於高雄市○○區○○街345│││3月18日間之某時（編│之1號6樓之住處│││號2以外之時間）││├──┼──────────┼───────────────┤│4│107年1月28日至同年│被告位於高雄市○○區○○街345│││3月18日間之某時（編│之1號6樓之住處│││號2、3以外之時間）││├──┼──────────┼───────────────┤│5│107年3月19日下午6│高雄市○○區○○○路與博愛二路│││時15分許│口之龍華國小舊校區教室內│└──┴──────────┴───────────────┘