裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國108年05月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第60號上訴人即被告 方揚傑 選任辯護人 陳奕全 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年訴字第503號，中華民國107年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年偵字第6574號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、方揚傑明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國106年間某日，在屏東縣某鄉間路旁，自真實身分不詳、綽號「皮哥」之成年男子處，以不詳方法，取得仿半自動手槍製造、具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑9mm金屬彈頭而成，具殺傷力之非制式子彈4顆而予以持有，並將之放置在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號其住處車庫內。嗣於107年3月4日5時30分前某時，方揚傑外出時，為防仇家尋釁而隨身攜帶上開槍、彈。同日5時30分許，方揚傑在高雄市某處搭乘友人 陳均宸 駕駛之車號0000-00號小客車（下稱甲車）欲返回住處時，遭身分不明人士駕駛車號000-0000號小客車（下稱乙車）尾隨追逐，並多次衝撞，嗣雙方行駛至高雄市○○區○○○路與民生二路交岔路口時，乙車再度高速追撞甲車，致甲車撞及上開交岔路口之分隔島而停駛，方揚傑旋即下車，惟遭乙車上多位身分不詳之人持刀追砍，致方揚傑因傷倒臥在該路段分隔島草叢內，經現場民眾報警將方揚傑送醫，警方嗣後在現場搜查，扣得上開改造手槍1枝及非制式子彈4顆。方揚傑在警方尚不知上開槍、彈為何人所有前，在其就醫之大同醫院內向承辦員警坦承扣案槍、彈為其所有，自首而查獲，嗣並接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局新興分局（以下簡稱新興分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院卷第61頁正反面、第75頁反面至第78頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均可認為有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理程序中坦承不諱（警卷第11-12頁；偵卷第13頁正反面；原審卷第15頁、第54-56頁、本院卷第60頁、第79頁反面），核與證人陳均宸、 李秉衡 、 張儒禎 於警詢及原審審理中證述之內容（警卷第14-16頁；原審卷第45-47、47-51頁）相符，復有高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨附件、員警張儒禎製作之107年3月6日職務報告、新興分局（ 歐靜蕙 ）訪談紀錄表、新興分局自強路派出所勘察採證同意書、新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、認領保管單各一份、現場蒐證及查獲物品照片六張、扣押物品清單二份【107年槍保字第44號、107年彈保字第49號】及扣押物照片二張、高雄市立大同醫院高醫同管字第1070503732號函暨方揚傑急診手術治療病歷資料各一份在卷可憑（警卷第1-6、7-8、21、26-27、28-31、32、35-37頁；偵卷第3、
6、7、10頁；原審卷第32、33-40頁）。而扣案改造手槍
1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈4顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能鑑驗法、試射法鑑定結果認為：上開送鑑手槍係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年4月9日刑鑑字第1070027989號鑑定書在卷可稽（偵卷第5-6頁）。綜上，堪認被告自白，核與事實相符，其自白及相關補強證據均堪採信。又被告對於刑事警察局僅試射扣案4顆子彈中之2顆，因均有殺傷力，故認為全部扣案子彈均有殺傷力之鑑定結果並不爭執（見本院卷第77頁），且扣案子彈4顆之外型、規格均屬一致（見偵卷第8頁反面「影像5、6」之照片），前開鑑定說明本件併以檢視法及試射法進行鑑定，本院因認無再就扣案子彈逐一試射之必要，附此敘明。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。持有與寄藏，均係將物置於自己實力支配之下，惟寄藏行為，係指受寄代藏而言，即受人委託代為保管，是應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別持有或寄藏之準據（最高法院74年台上字第3400號判例、97年台上字第2334號、第4178號判決意旨參照）。查被告於偵查及原審審理時雖供稱其係於106年間受綽號「皮哥」之託而將上開槍、彈放置在住處之車庫內，後來找不到「皮哥」，其已忘記「皮哥」寄放上開槍、彈的原因，且「皮哥」不曾給予任何代價云云（偵卷第13頁背面；原審卷第15頁），惟其是否果有受寄代藏或應允寄藏之犯意，尚無其他客觀證據可佐。此外，上開槍、彈係因被告外出時隨身攜帶，復與人發生衝突而遭警查獲，與一般受他人之託而寄藏不法物品時，為避免查獲，通常另覓處所藏放，不會隨身攜帶外出之情形尚有不同。加以「代為保管」行為本身亦屬「持有」態樣的一種，基於罪疑為輕原則，應認被告主觀上係基於較低度之持有犯意而持有上開改造手槍及子彈。綜上，本案事證明確，應依法論科。
參、論罪：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。又「手槍」及「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝」，雖依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定，同屬該條例所稱槍砲，然就其持有行為，則分別規定於不同條文，且刑度差異極大，揆其立法意旨，無非因「手槍」及同條例第7條列舉之槍枝，其殺傷力強大，倘不重罰，難以戢止持槍行兇而無法保障國家及人民之安全。參諸94年1月26日槍砲彈藥刀械管制條例第8條之修正理由「一、依據目前實務經驗，發現許多槍擊案件，幾乎都是使用土（改）造槍枝，由此可見土（改）造槍枝危害之鉅，故有修正加重土（改）造槍枝刑度之必要，以避免持用土（改）造槍枝危害社會治安。另配合修正條文第4條將『改造模型槍』歸類於『其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲』，爰將原條文第10條、第11條合併修正。二、配合修正提高土（改）造槍枝之刑度，並為維持罪刑衡平性，合併修正提高原條文第8條有關鋼筆槍、瓦斯槍、獵槍或空氣槍之處罰刑度及罰金」；復參以槍砲彈藥刀械管制條例第7條所稱之「手槍」，並無殺傷力之字樣，雖非指槍砲彈藥刀械管制條例第7條之「手槍」縱無殺傷力亦應加以處罰，然亦考量制式槍枝屬政府立案合法工廠生產之槍枝，其結構精密，並經品質管制，威力強大，係專為殺敵、獵物、攻擊、防禦等目的所生產、製造之槍枝，本具極大之殺傷力，因而毋庸再就其殺傷力贅為規定。足徵「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝」乃相對於制式槍枝而言，係指非政府立案合法工廠生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）；反之，所謂制式槍枝，則指經政府立案、合法工廠生產之槍枝。故槍砲彈藥刀械管制條例第8條之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指非制式之土造（含仿造）槍枝，同條例第7條所規定之「手槍」，則僅限於制式手槍而言（最高法院92年台上字第1941號、95年台上字第5783號判決均同此認定。另最高法院87年台上字第3370、3636、2107及1192號等判決意旨，均認制式手槍為槍砲彈藥刀械管制條例第7條所稱之「手槍」；最高法院82年台上字第5058號、83年台上字第4400號、87年台上字第283號判決意旨則以仿造手槍非屬制式手槍，應歸類為其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝）。故承上述，應以制式槍枝與否為判別為上開條例第7條所稱「手槍」及第8條所稱「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝」，其標準明確，且符合立法意旨甚明。
二、扣案槍枝經送驗結果既認係改造手槍，且有殺傷力，有如前述。是核被告持有前揭槍、彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有具殺傷力子彈罪，被告自106年某日起至107年3月4日5時30分許警方查獲為止，無故持有上開槍、彈，係屬繼續犯性質之單純一罪。又被告持有具有殺傷力之子彈雖有4顆，惟所侵害之社會法益相同，且持有客體種類相同，縱持有之子彈有數顆，參照最高法院92年台上字第2121號判決，仍為單純一罪。再被告以一個持有行為同時持有上開槍、彈，為想像競合，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。
三、又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：犯本條例之罪自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。又該條例係刑法之特別法，前揭規定自屬刑法第62條但書所示之特別規定，應優先適用（最高法院91年臺上字第615號判決意旨參照）。惟行為人雖有自首之舉，但不符合上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段「自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥」之要件時，仍應回歸適用刑法第62條前段自首之規定。查本件案發後，被告已先被送往醫院急救，警方嗣後在現場搜查，在案發路段分隔島草叢內查獲上開改造手槍1枝非制式子彈4顆。警方當時懷疑上開槍、彈係參與鬥毆之其中一方留下，尚不確知為被告所有，被告在員警尚不知上開槍、彈為其所有前，向承辦員警坦承該等槍、彈為其所有，自首而願意接受裁判等情，業據證人即員警李秉衡、張儒禎於原審審理中到庭證述綦詳（原審卷第45-47、47-51頁），準此，本案被告顯無所謂「自動報繳全部槍械」之情，難認符合上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之要件；然其在有偵查犯罪權力之警方人員尚不知悉其為犯罪者之前，主動向員警坦認扣案槍、彈為其所有，嗣於偵審程序中均出庭應訊，顯已符合刑法第62條前段所謂自首而願意接受裁判之要件。揆諸前開說明，本案自應回歸適用刑法第62條前段規定，予以減輕其刑。
肆、上訴論斷之理由：
一、原審認事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項，第38條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告非法持有具殺傷力槍彈已有相當時間，並持之外出防身，對社會治安有相當危害，且警方發現上開槍、彈時，彈匣內有2顆子彈，另有2顆子彈因卡彈而未擊發等情，有員警製作之職務報告一份在卷可參（警卷第7-8頁），益見被告於衝突發生時已有準備射擊之行為，是其行為之惡性及對於法益之危害性更大，惟其持有之槍、彈數量非鉅，且於警詢、偵查及審理中均坦承犯行，並表示悔意，犯後態度尚可，復考量被告之教育程度為高中畢業，家庭經濟狀況小康（警卷第10頁），現從事輕鋼架之架設，每日工資新臺幣（下同）1,200元，與祖父母同住，並由被告扶養（見本院卷第82頁反面），暨其犯行尚未造成人員傷亡等一切情形，量處有期徒刑2年6月，併科罰金10萬元，並就扣案槍枝及尚未試射之子彈依法宣告沒收，經核認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適。
二、被告雖以：槍枝查獲時子彈卡在槍管中，足認槍枝零件有重大瑕疵，不能擊發，故應認無殺傷力。又案發時，被告因傷住院，只能自首，無法主動報繳槍枝，法院應審酌此情，量處更輕之刑，並宣告緩刑為由提起上訴。惟查：扣案槍枝經送鑑定具有殺傷力一節，已如前述，至於出現卡彈僅係之一時故障，即使一般制式槍枝亦有可能出現此種卡彈狀況，並非其結構上完全不能擊發子彈，故不能因此認為無殺傷力。又被告非僅單純持有槍枝，且同時持有具殺傷力之子彈4顆，兩者結合，足以殺人殞命，其理至明，其竟隨身攜帶槍彈外出，與仇家狹路相逢後，又將子彈上膛試圖擊發，足認其挾槍自重，且隨時可持槍行兇，危險性遠較單純持有槍枝者為高，不因其遭仇家砍傷而減輕，是其行為並無任何情堪憫恕之處。原審既已審酌其符合自首要件而予減刑，故其量刑尚難認為有過重情形，且其所受宣告刑已逾2年，依法亦不得宣告緩刑，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭陳彥竹提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國108年5月7日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李璧君法官王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月7日
書記官王佳穎