裁判字號：臺灣南投地方法院94年簡上字第38號民事判決
裁判日期：民國95年05月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣南投地方法院民事判決94年度簡上字第38號上訴人甲○○訴訟代理人丙○○被上訴人己○訴訟代理人 林萬生 律師複代理人 賴錦源 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年9月12日年本院南投簡易庭94年度投簡字第180號第一審判決提起上訴，本院合議庭於95年5月3日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）236,100元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決所載相同者，茲引用外，補稱：
（一）於鈞院92年度投簡字第218號履行契約事件審理中，被上訴人之子表示以共同壁為分割線，並於民國91年10月1日到庭陳稱：「檳榔樹是聲請人（指上訴人）種的沒錯」等語。且於85年之前被上訴人興建廚房時，以屋後檔土牆連接公廳中線為兩造使用範圍之界線，於重建時仍看得出公廳位置，有證人丁○○及 李晃平 之證詞，並請求鈞院履勘現場。
（二）於上開履行契約事件之一審，就坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭1023地號土地），兩造已同意以共同壁為界，將原判決附圖所示編號G分為G1及G2。而於上開履行契約事件之二審，被上訴人卻表示使用現況僅指房屋，並未提出任何證據以實其說，故請依據嚴格證據法則調查證據。又被上訴人於90年間委請訴外人 宋耀奇 測繪系爭1023地號土地，其測量成果圖亦指出「廳中心」，益證被上訴人知悉上訴人使用系爭1023地號土地面積確實比較多，則被上訴人於履行契約事件之二審表示「使用現況僅指房屋」，顯係虛偽陳述。再者，鈞院92年度簡上字第
50號民事判決記載「並按使用之現況予以分管、分割，均非本件所得審究，併予敘明」等語，原審竟捨棄未予考量。
（三）被上訴人訴請分割系爭1023地號土地，經鈞院以94年度投簡字第210號受理在案。而於上開分割共有物事件，被上訴人所提起訴書記載：「被告（指上訴人）占據南面臨路部分使用，使用系爭土地面積廣達406平方公尺」等語，且被上訴人於該案審理時當庭陳稱：「兩造的使用現況如起訴書證物二方案Ⅰ（丙）的部分是被告在使用，（乙）的部分是原告在使用，（甲）的部分是訴外人在使用，（丁）的部分現為道路。」等語，足證上訴人之使用現況確為406平方公尺。且原判決附圖所示編號Ｇ部分，經兩造同意以共同壁延伸為分割線，各據一方使用，如此上訴人之使用現況始為406平方公尺。
（四）系爭1023地號土地已於90年2月7日登記在被上訴人名下後，被上訴人即應履行契約書第2條約定「以目前雙方使用現況分割，並各自取得分割後之所有權」，然上訴人屢次要求被上訴人履行上開約定分割方式及辦理所有權移轉登記，被上訴人卻置之不理。而上訴人自坐落南投縣○○鄉○○段1025之1地號土地（下稱系爭1025之1地號土地）分割出同段1025之13地號土地面積1,574平方公尺予被上訴人，以此換取上訴人使用系爭1023地號土地超過2分之1部分，即94平方公尺，然被上訴人拒絕將系爭1023地號土地面積94平方公尺交予上訴人，已造成上訴人受有系爭1025之1地號土地分割予被上訴人面積1,574平方公尺之損害，以目前公告現值每平方公尺新台幣（下同）150元計算，損失共計236,100元，爰依契約書第2條約定，請求被上訴人賠償給付遲延之損害。
（五） 陳清 有3個兒子，即上訴人公公 陳沂財 、被上訴人之父 陳風 ，及證人丁○○、戊○○、乙○○之父 陳州 。而陳沂財（民國6年生）於16歲隨陳清移居系爭1023地號土地（購買承租權）居住，之後因家族人口眾多，承租土地不敷使用，陳清希望陳沂財提供其所有系爭1025之1地號土地由家族使用，嗣陳清於44年間分配家產時，將系爭1023地號土地分配給三房各自使用，租金由三房平均分擔，並希望陳沂財繼續提供系爭1025之1地號土地供其他二房使用，因陳風將系爭1023地號土地大部分交予陳沂財使用，故陳沂財同意提供系爭1025之1地號土地使用，但不代表所有權歸其他二房所有。而兩造及證人丁○○、戊○○、乙○○於85年4月29日依祖先遺訓繼續使用系爭2筆土地，並維持各自在系爭2筆土地之使用現況不變，故決定以指界分割、以地易地的方式，讓使用權與所有權一致，訂約時都有依據契約利益，而支配各個義務之意思存在。
（六）系爭1025之1地號土地原始登記在陳沂財名下，從未登記在陳清名下。而兩造與證人丁○○、戊○○及乙○○各有系爭1023地號土地之3分之1承租權及承購權，因證人丁○○、戊○○及乙○○放棄其3分之1權利，故上訴人將系爭1025之1地號土地如契約書附圖所示Ａ部分割出來移轉給丁○○。且坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地之面積407平方公尺乃陳清之遺產，由被上訴人繼承，現今面積1,981平方公尺，乃自上訴人所有系爭1025之1地號土地分割出同段1025之13地號土地面積1574平方公尺，加上陳清所遺土地面積407平方公尺。又購買系爭1023地號土地所需資金乃由上訴人支出一半，上訴人自可分得2分之1所有權，故前訴請被上訴人移轉系爭1023地號土地所有權應有部分2分之1，經鈞院以92年度投簡調字第405號受理在案。
（七）系爭1023地號土地面積698平方公尺，經扣除證人丁○○等人使用5平方公尺及道路69平方公尺後，僅餘624平方公尺，於85年間三房各擁有3分之1承租權及承購權（即624÷3=208），而證人丁○○等人之3分之1權利已由上訴人購得（給付對價為土地面積0.3569公頃土地，當時公告現值總計新台幣428,280元），故上訴人擁有416平方公尺之承租權及承購權，而被上訴人未支付對價予證人丁○○，卻取得契約書第4條應屬證人丁○○部分土地所有權，目前已由被上訴人越線建築，目視即可看出被上訴人違背契約書約定。而被上訴人與證人丁○○等人曾於85年要求上訴人分擔其將新買土地與原有土地合併之一切費用，此乃契約書第1條後段記載：「分割合併等事宜所需費用由己○、甲○○、丁○○平均負擔。」等語，上訴人亦要求被上訴人「平均負擔租金及平均出資承購」並要求「以目前雙方使用現況分割，並各自取得分割後之所有權」，詳契約書第2條，此均為以地易地之條件。
（八）上訴人所提公契書，依民事訴訟法第355條公文書效力之推定，證明系爭1025之1地號土地於85年間以地易地之買賣事實，且公契書「聲請登記以外之約定事項」欄中，僅登載第2項「價款交付方法：俟所有權登記完畢時交付全部價款」，且土地登記申請書「繳付證件（7）」欄「1.買賣契約書」，「登記原因（3）」欄勾選「買賣」，而訴外人與被上訴人並未給付上訴人土地買賣價金，如當時係繼承關係，將觸犯刑法第214條「使公務員登載不實罪」，訴外人邱代書與立契約書人共8人，實無必要為了94平方公尺土地而觸犯公訴罪。再者，上訴人於78年間取得土地所有權，契約書第6條亦證明於86年以前被上訴人繳付租金予上訴人，被上訴人謊稱於85年間係繼承關係，顯違背訴訟上應負真實陳述之法律義務。
（九）被上訴人否認以地易地之約定，並於上開分割共有物事件中，執意堵死上訴人逃生用之後院，並虛偽陳述於85年間分割系爭1025之1地號土地為「繼承關係」、「信託關係」。惟信託法於85年1月26日施行，上訴人於78年取得系爭1025之1地號土地所有權。且兩造於88年11月建屋時，被上訴人亦同在現場指示，營建老闆是被上訴人請來的，鋁門窗及房間木門也是被上訴人指定其親戚及好友所製作，上訴人僅依營建進度付款，並考量陳沂財年事已高、視力不良及家人的生命安全，特別預留逃生門，被上訴人均知悉，然被上訴人於上開分割共有物事件所提民事辯論意旨狀記載其分割方案優點竟是：「．．．可供建築或住屋方便使用．．．」，則被上訴人之分割方案，堵死上訴人之逃生門，以造就被上訴人建築或住屋方便使用，有違憲法保障人民居住安全。
（十）被上訴人之子 廖文啟 於90年7月16日到上訴人屋前用手指著陳沂財的額頭恐嚇「契約書無效」，並握緊拳頭做勢要打陳沂財，被上訴人之子 廖文淵 叫陳沂財拆屋還地，被上訴人夫妻更加入羞辱獨自在家的老人家。則被上訴人於85年4月29日及89年9月17日輕易得到系爭土地所有權，上訴人善待被上訴人，被上訴人卻以精神虐待對付上訴人今年高齡90歲公公，天理何在？
（十一）請求調查被上訴人於上開履行契約之二審主張「使用現況僅指房屋」證據何在？請求調查被上訴人可給付，卻違法不給付，原因為何？請求調查被上訴人是否出資購買證人丁○○就系爭1023地號土地之承租權與承購權？並請向南投地政事務所調閱被上訴人於90年間申請系爭1023地號土地鑑界、分割資料。
三、證據：除援用原審所提證據方法外，並補提：土地登記謄本正本1件及影本2件、地籍圖謄本1件、土地登記申請文件影本3件、照片影本16件、筆錄影本3件、書狀影本1件、現況圖影本1件、測量成果圖影本1件、稅籍證明書影本1件、收據影本1件、通知書影本2件、申請書影本1件為證，並請求訊問證人丁○○、戊○○、乙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同者，茲引用外，補稱：
（一）系爭1025之1地號土地為陳清之遺產，於政府放領時乃先信託登記予陳沂財名下，陳沂財於78年間以贈與登記於上訴人名下，非得遽此謂為上訴人之固有財產，且上訴人於上開履約契約事件審理中亦具狀載明系爭1025之1地號土地乃祖先所遺留，兩造因繼承而取得（見鈞院92年度投簡字218號卷第42頁及92年度簡上字第50號卷附92年10月1日民事準備書狀第3點）。且證人丁○○與戊○○亦證稱系爭1025之1地號土地屬陳清之遺產，並證稱契約書第2條係指土地分割後兩造各分一半。
（二）被上訴人於上開分割共有物事件審理中陳稱：「被告（指上訴人）占據面臨路部份使用，使用系爭土地面積廣達四○六平方公尺，使用情形顯與兩造應有部份比例不相衡，．．．」等語，非在承認契約書第2條「使用現況」可包含除上訴人之房屋基地外，其他上訴人所使用土地，蓋於上開履行契約事件審理中，被上訴人對於上訴人使用範圍並無爭議，有爭議者乃契約書第2條「使用現況」之真意究何所指。而原審判決認定「．．．，惟被告於本案審理時仍一致辯稱系爭契約之使用現況係房屋之使用現況，伊於分割共有物中所述並不是承認契約中之使用現況包含土地使用現況等語，對於上開契約約定之『使用現況』究竟有無包含土地使用現況?仍有爭執」，並無違誤。
（三）上訴人主張賠償依據為民法第220條第1項，第229條、第231條第1項、第216條第1項規定，乃需契約合法成立生效，方得論究。而兩造於85年4月29日所簽立契約書第2條約定，業經鈞院92年簡上字第50號確定判決認定兩造意思未合致，該約定並未成立生效，則原審判決駁回上訴人之請求，亦無違誤。
（四）契約書第2條之爭議，兩造已於93年2月9日在鈞院南投簡易庭成立調解(性質仍為和解)，且被上訴人已依約移轉系爭1023地號土地所有權應有部分2分之1予上訴人，則上訴人再於本件執和解前有爭議，且已消滅之法律關係，主張被上訴人給付遲延請求損害賠償，顯屬無據。
三、證據：除援用原審所提證據方法外，並補提：調解筆錄影本1件為證，並請求訊問證人乙○○、丁○○、戊○○。
丙、本院依職權函請南投縣南投地政事務所檢送系爭1025之1地號土地所有權移轉登記文件，及函請南投縣政府稅捐稽徵處檢送門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路○○號房屋稅籍資料，及調閱本院92年度投簡字第218號及92年度簡上字第50號卷宗、92年度投簡調字第405號卷宗、94年度投簡字第210號及94年度簡上字第36號卷宗。
理由
一、本件上訴人起訴主張：
（一）兩造與證人丁○○、戊○○及乙○○於85年4月29日訂立以地（系爭1025之1地號土地）易地（系爭1023地號土地之買賣契約，並簽訂契約書（下稱系爭契約書），上訴人依約自系爭1025之1地號土地分割出同段1025之13、14地號等2筆土地，被上訴人無償取得同段1025之13地號、面積0.1574公頃土地，證人丁○○等無償取得同段1025之14地號、面積0.3569公頃土地。嗣訴外人台糖公司於89年9月15日來函表示同意以296,000餘元出售系爭1023地號土地，兩造依約共同平均出資，上訴人負擔價金150,000元，被上訴人隨即將系爭1023地號土地所有權移轉登記於其名下，之後上訴人要求被上訴人依系爭契約之約定，依使用現況履行分割及辦理所有權移轉登記，被上訴人卻以上訴人並無系爭1023地號土地所有權，無權辦理分割等理由抗拒，並於上開履行契約事件之二審陳述兩造「使用現況」僅指房屋，不包括其他範圍，二審因採信被告之說詞，指兩造對於「使用現況」並不能特定而駁回上訴人之訴，而上訴人遂終止兩造間信託關係，並取得系爭1023地號土地所有權應有部分2分之1。
（二）被上訴人訴請分割系爭1023地號土地，經本院以94年度投簡字第210號受理在案，於該案被上訴人起訴時具狀表示「被告（指上訴人）占據南面臨路部分使用，使用系爭土地面積廣達四百零六平方公尺」等語，其代理人於審理時亦明確指出「兩造之使用現況如起訴書證物二方案Ⅰ，（丙）的部分是被告在使用，（乙）的部分是原告在使用，
（甲）的部分是訴外人在使用，（丁）的部分現為道路」等語，足見系爭1023地號土地兩造「使用現況」不但特定且兩造完全「合意」，系爭契約顯屬成立有效，被上訴人於90年2月7日登記取得系爭1023地號土地後，應依使用現狀分割土地予上訴人，被上訴人迄今拒不履行契約，違反系爭契約書第2條約定，顯已給付遲延，造成上訴人損失系爭1025之1地號土地面積0.1574公頃，並以每平方公尺公告現值150元計算，上訴人所受損害共計236,100元，爰依民法第220條第1項、第229條、第231條、第216條規定，請求被上訴人賠償上開損害金額。
二、被上訴人則辯稱：
（一）系爭契約書第2條約定「以目前雙方使用之現況分割」，乃指地震前兩造已各據三合院東西廂房屋舍使用之現況所為之約定，係為避免將來分割須拆屋還地而損及房屋繼續使用之功能，並不包含三合院基地以外之其他土地。而被上訴人於上開分割共有物事件中所為陳述，並非承認系爭契約書第2條「使用現況」可包含除上訴人之房屋基地外之其他上訴人所使用土地。
（二）系爭1025之1地號土地係陳清之遺產，兩造與證人戊○○等人均為陳清之子孫，遂依繼承而取得土地。而系爭1023地號土地於85年4月29日簽約當時被上訴人僅有承租權，兩造約定平均負擔租金及平均出資購買，且於取得土地後移轉登記之費用亦平均負擔，故上訴人得以請求分配取得系爭1023地號土地所有權，其對價關係在於平均負擔租金、共同平均出資購地、移轉登記之費用平均負擔，與系爭1025之1地號土地無關。
（三）系爭契約書第2條之爭議，兩造已於93年2月9日在本院南投簡易庭成立調解成立(性質仍為和解)，且被上訴人已依約移轉系爭1023地號土地所有權應有部分2分之1予上訴人，則上訴人再於本件執和解前有爭議，且已消滅之法律關係，主張被上訴人給付遲延請求損害賠償，顯屬無據。
三、經查，兩造與證人丁○○、戊○○及乙○○於85年4月29日簽訂契約書之事實，有契約書附於原審卷可稽（見原審卷第13至15頁）。且系爭1025之1地號土地於41年間登記為國有，嗣於43年間以繳清地價為由登記為陳沂財所有，復於78年3月30日以贈與為原因登記為上訴人所有等情，有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第118、126頁）。又系爭1025之1地號土地於85年7月3日分割出同段1025之13地號、面積1,574平方公尺土地而登記為被上訴人所有，並分割出同段1025之14地號、面積3,569平方公尺土地而登記為證人丁○○所有等情，有土地登記申請文件在卷可稽（見本院卷第45至66頁）。而系爭1023地號土地於90年2月7日登記為被上訴人所有，上訴人於92年12月10日訴請被上訴人移轉登記該筆土地所有權應有部分2分之1，經本院以92年度投簡調字第405號受理在案後，兩造於93年2月9日調解程序期日當庭成立調解等情，業經本院依職權調閱該卷宗閱明屬實，且系爭1023地號土地所有權應有部分2分之1於93年3月11日以買賣為原因移轉登記予上訴人之事實，有土地登記謄本附於原審卷可稽（見原審卷第35頁）。
四、本件爭點應為系爭契約書第2條記載：「糖廠土地（即後寮段1023地號）目前承租人名義為己○，丁○○、戊○○、乙○○放棄本土地之承租權、承購權，且於本訂約日後之租金，均由己○、甲○○共同平均負擔。倘本土地經台糖公司同意出售時，由己○、甲○○共同平均出資承購，且以目前雙方使用現況分割並各自取得其分割後之所有權，所需移轉登記費用由己○、甲○○平均負擔。另就戊○○於本土地現使用之範圍部分，雙方同意無條件析出贈與予戊○○，所需移轉登記費用由三方平均負擔。」等語，其中「以目前雙方使用現況分割並各自取得其分割後之所有權」究何所指？
五、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決可資參照）。
六、復查，上訴人於92年間向本院起訴主張依系爭契約書第2條記載，請求被上訴人將系爭1023地號土地如原判決附圖所示方案Ⅰ編號丙部分面積0.0406公頃土地予以分割後移轉登記予上訴人，經本院南投簡易庭以92年度投簡字第218號判決上訴人勝訴後，被上訴人提起上訴，經本院民事庭以92年度簡上字第50號受理在案，並於92年10月15日判決認定：「查兩造簽訂之契約書第二條係約定：『糖廠土地（即後寮段一○二三地號）目前承租人名義為己○．．．，且於本訂約日後之租金均由己○、甲○○共同平均負擔，倘本土地經台糖公司同意出售時，由己○、甲○○共同平均出資承購，且以目前雙方使用現況分割，並各自取得分割後之所有權．．．
』等語，可知兩造係共同出資向台糖公司買受系爭土地（指系爭1023地號土地），而非各別與台糖公司就系爭土地之特定部分訂立買賣契約，兩造所以購買系爭土地，係肇因兩造共同繼承先祖陳清之承租權之事實，且依契約文句，兩造係約定共同平均出資承購，於取得所有權後，再依目前雙方使用現況分割，並各自取得分割後之所有權，並非上訴人（指本件被上訴人）有依特約將特定部分移轉予被上訴人（指本件上訴人）之義務，兩造既無上訴人應移轉系爭土地特定部分予被上訴人之合意，則被上訴人請求上訴人應履行此一合意，已非有據。參以，被上訴人主張，其曾於八十五年間遵從兩造祖先陳清之訓示，將本係無償登記在被上訴人名下之後寮段一○二五之一地號土地指界分割出部分之土地移轉予上訴人及丁○○，被上訴人所留土地不及原土地之三分之一，且目前上訴人房屋出入之巷道亦均為被上訴人無償提供之土地，故有關系爭土地之分配，理應同時考量一○二五之一地號土地之分配情形等語，益證兩造就系爭土地所達成之合意，為應如何分割（分配）之問題，而非應如何履行契約之問題。何況就所謂雙方使用現況，被上訴人主張係指兩造房屋之共同壁連線延伸至前、後院，以北係上訴人使用現況，以南則為被上訴人所使用；然上訴人卻謂僅指房屋部分，不包括其他範圍等語，已不一致。就兩造房屋前之空地即如附圖現況所示Ｇ部分（指原判決附圖所示編號Ｇ部分），上訴人於本院言詞辯論中主張至目前為止，均係大家共同使用，被上訴人亦同此陳述，顯見兩造契約第二條中所謂『使用現況』並不能特定，從而即使兩造有移轉特定部分之合意，依前開說明，亦因合意標的不能特定而難以成立契約，則被上訴人主張上訴人應依上開契約約定，將系爭土地其中如附圖方案Ⅰ編號丙所示特定部分、面積○點○四○六公頃土地予以分割後移轉登記予被上訴人，即屬無據」，駁回上訴人之請求而告確定等情，業經本院依職權調閱該卷宗查核屬實，則上開判決已本於兩造辯論之結果，認定系爭約定書第2條記載「以目前雙方使用現況分割」，是否特定而可成立契約之爭點為否定之判斷。
七、本院92年度簡上字第50號民事判決記載：「至於系爭土（指系爭1023地號土地）雖由兩造平均負擔租金並平均出資向台糖公司購買，嗣則登記在上訴人名下，兩造間有無信託法律關係，上訴人應否依該關係移轉系爭土地之應有部分予被上訴人成立共有關係，並按使用之現況予以分管、分割，均非本件所得審究，併予敘明」等語，充其量僅就兩造依系爭契約書第2條約定平均出資購買系爭1023地號土地並登記在上訴人名下乙事，提醒兩造或可另尋信託關係處理，嗣取得系爭1023地號土地應有部分而成立共有關係後，兩造或可參照使用現況另外訂定分管契約或分割方案。
八、於本院92年度投簡調字第405號土地所有權移轉登記等事件，上訴人所提民事起訴狀之事實及理由欄記載：「一、緣系爭土地（指系爭1023地號土地）乃兩造先祖向台糖公司承租使用並於其上蓋有三合院，輾轉由兩造繼受取得，原告使用三合院之『虎邊』，並於民國八十五年四月二十九日簽訂契約書，約定租金由兩造平均負擔，日後台糖公司同意書售時，由兩造平均出資承購，嗣台糖公司來函同意出售，兩造已共同出資以被告（指本件被上訴人）名義向台糖公司承買取得，原告（指本件上訴人）將其應有部分信託予被告名義，．．．。二、．．．。末按兩造於八十五年四月二十九日所簽立之契約書第二條前段明定：『糖廠土地（即後寮段一○二三地號）目前承租人名義為己○，乙○○、戊○○、丁○○放棄本土地之承租權、承購權，且於本訂約日後之租金均由己○、甲○○共同平均負擔，倘本土地經台糖公司同意出售時，由己○、甲○○共同平均出資承購，且以目前雙方使用現況分割，並各自取得分割後之所有權。』準此，嗣台糖公司於八十九年九月十五日來函同意以新台幣二十九萬六千餘元出售，兩造約定共同出資，對系爭土地享有應有部分二分之一之權利，原告並應被告之請求將應負擔之價金一十五萬元匯寄與被告之夫 廖金鐘 之帳戶，原告將其應有部分信託登記為被告名義，兩造間成立信託關係無誤。三、原告爰以起訴狀繕本送達被告之時為終止信託契約之意思表示到達之時。信託契約既經終止，原告自得請求被告將系爭土地二分之一移轉所有權登記予原告，．．．。」等語。足認上訴人於收受本院92年度簡上字第50號判決後，已參考該判決所載內容而起訴主張兩造依系爭契約書第2條約定平均出資購買系爭1023地號土地並登記在上訴人名下乙事，乃屬信託關係，故終止信託契約而請求被上訴人將系爭1023地號土地所有權應有部分2分之1移轉登記予上訴人。
九、於本院92年度投簡字第218號履行契約事件之第一次調解程序期日，被上訴人之訴訟代理人到庭陳稱：「當初土地（指系爭1023地號土地）是以我母親（指本件被上訴人）的名義承租，承認承購價金當初是平均支出，同意移轉二分之一給聲請人（指本件上訴人），但聲請人請求分割面積太大超過二分之一。願意以分割方式移轉給聲請人。」等語（見該卷第26頁），且其當庭所提民事答辯狀亦記載：「二造爰於民國（下同）八十五年四月二十九日約定系爭土地（指系爭1023地號土地）之租金由二造平均負擔，且日後承購系爭土地之價金亦由二造平均支出，又慮及系爭土地上已有二造及訴外人戊○○之房屋，為免二造因分割系爭土地而損及房屋，二造又約定日後共同購得系爭土地並予分割時，同意按使用現況分割，並同意將訴外人戊○○占用部分贈與戊○○，則有關系爭土地之分配，自應將擬贈與戊○○部分及供作道路使用之土地先予以保留，由二造維持共有各二分之一，其餘土地則配合二造房屋位置平均分配，．．．」等語（見該卷第29至30頁），且被上訴人於91年10月22日調解程序期日當庭提出民事答辯三狀記載：「兩造於八十五年四月二十九日所立之契約書約定所謂『目前雙方使用現況』分割系爭土地，係指兩造日後分割土地應配合原建物位置而為分配，並非以原公廳中線延伸為界，否則該契約書即可明載以公廳中線延伸分割土地之旨。再觀諸系爭契約書關於另一筆1025之1地號土地之分割，其附圖乃明確註明分割線，惟系爭土地則無任何註明，益證系爭契約書有關系爭土地分割之約定只是大略原則，但絕非單純以原公廳中線延伸為準，否則該契約書附圖即會予以註明。」等語（見該卷第114頁）。綜上，足認被上訴人於上開事件審理中已表明因系爭1023地號土地為兩造共同出資購買，願將系爭1023地號土地分割予上訴人，惟系爭契約書第2條記載「以目前雙方使用現況分割」，並非以原公廳中線延伸為界等情，則縱然被上訴人曾於上開事件審理中，針對系爭1023地號土地之分割方式，表示願意以系爭兩造共同壁為分割線，充其量亦僅就分割方案所表達意見，尚無從據此推論系爭契約書第2條記載「以目前雙方使用現況分割」係指以原公廳中線延伸為分割線。
十、於本院92年度投簡字第218號履行契約事件之91年12月9日勘驗期日，證人李晃平到場結證稱：「（當初來幫被告安神位時，系爭土地上的舊房子已否拆除？）房子已經拆掉，但基地還在，看得出來公廳的位置範圍，被告（指被上訴人）和我還有師父在現場，被告要求以公廳的中心線為界，有沒有當場拉線為界，我已經不記得到底兩造以何線當界址去蓋新房子，要問蓋房子的人才知道，陳沂財當時有在場，他當時有無表示什麼意見，我沒有印象。」等語（見該卷第133頁）。則上開證詞充其量僅提及於原有房屋拆除後，被上訴人曾要求以原有公廳中心線為界重建房屋，尚難據此推論系爭契約書第2條記載「以目前雙方使用現況分割」係指以原公廳中線延伸為分割線。至上訴人主張：被上訴人於90年間委託訴外人宋耀奇測繪系爭1023地號土地，其所製作測量成果圖亦指出「廳中心」等語縱與事實相符，充其量亦僅於90年間經他人測繪系爭1023地號土地使用現況後，被上訴人知悉上訴人使用系爭1023地號土地面積較多，尚難據此推論在此之前兩造所簽訂系爭契約書第2條記載「以目前雙方使用現況分割」係指以原公廳之中線延伸為分割線。
十一、上訴人主張：原判決附圖所示編號Ｇ部分以共同壁延伸為分割線，各據一方使用，如此上訴人使用之現況才確為406平方公尺等語。查系爭契約書第2條未記載具體面積，而原判決附圖乃於上開履行契約事件審理中，南投縣南投地政事務所於92年間依當時系爭1023地號土地使用現況所繪製現況圖，及依兩造所提出分割方案所繪製分割方案圖，其方案Ⅰ乃上訴人所提分割方案，其上編號（丙）部分面積0.0406公頃，係南投縣南投地政事務所依上訴人所主張以共同壁延伸為分割線而繪製分割方案圖後，始知悉上訴人所主張分割方案編號（丙）部分面積為406平方公尺。
十二、於本院94年度投簡字第210號分割共有物事件，被上訴人所提93年7月21日民事起訴狀固然記載：「被告（指上訴人）占據南面臨路部分使用，使用系爭土地面積廣達406平方公尺」等語（見原審卷第39頁），且其於93年8月16日調解程序期日當庭陳稱：「兩造的使用現況如起訴書證物二方案Ⅰ（丙）的部分是被告在使用，（乙）的部分是原告在使用，（甲）的部分是訴外人在使用，（丁）的部分現為道路。」等語（見原審卷第46頁），惟此充其量僅係被上訴人於上開事件審理中陳述當時系爭1023地號土地使用現況，以為擬定分割方案之參考，尚無從據此推論兩造在此之前所簽訂爭契約書第2條記載「以目前雙方使用現況分割」係指以原公廳之中線延伸為分割線。
十三、系爭契約書所載約定條款共計6條，其中第1、3、4、5、6條約定內容提及特定部分土地，其後附圖均有標示該特定部分之具體位置及形狀，甚且第2條後段記載：「另就戊○○於本土地使用之範圍部分，雙方同意無條件析出贈與戊○○，所需之移轉登記之費用由三方平均負擔。」等語，其後附圖亦就此在系爭1023地號土地內標示該部分之具體位置及形狀，並加註「戊○○現有房屋」等字。而據上訴人主張系爭契約書第2條前段記載「且以目前雙方使用現況分割，並各自取得分割後之所有權」，兩造當時已約定以共同壁延伸為分割線等語，則系爭契約書之附圖理應亦就此在系爭1023地號土地內標示其具體位置及形狀，惟系爭契約書之附圖並無此等相關標示，則上訴人主張前情，顯與系爭契約之附圖內容不符。而證人戊○○於本院審理時結證稱：契約書記載「以目前雙方使用現況分割」係指一人一半，沒有約定分割線，只是口頭上講說分割後維持現況去住，以後一人一半，屋前空地沒有提到如何分割等語（見本院卷第91頁），經核上開證詞與系爭契約之附圖所示內容大致相符，尚堪採信。至證人丁○○於本院審理時結證稱：「（所謂以目前雙方使用情況分割，雙方有無具體約定分割線？）沒有，就是依據房屋現況。（屋前空地如何處理？）就是三戶共同停車出入，因為我們也要經過空地才能出入」等語（見本院卷第88頁），並結證稱「（85年寫契約書時1023地號土地使用現況為何？兩造有無約定出界線？）當初兩造有約定出一條線出來，界線就是二棟房子的中間，門前空地也是一人一半。」等語（見本院卷第89頁），經核其前後證述內容相互矛盾，自非可採。至證人乙○○於本院審理時到庭已表示：本件伊不了解。（提示原審卷附契約書，有無簽過這份契約？）時間太久，伊不了解等（見本院卷第94頁）等語，附此敘明。
十四、系爭契約書第1條固記載：「土地標示○○○鄉○○段1025之1地號土地面積：0.7069公頃，立契約書人約定分割面積，如附圖所示，分割後甲○○、己○無償提供土地供乙○○、戊○○、丁○○道路通行。分割合併等事宜所需費用由己○、甲○○、丁○○平均負擔」等語。惟經本院隔離訊問證人丁○○與戊○○，渠等均結證稱：系爭1025之1地號土地為陳清所遺財產等語（見本院卷第86、97頁）。參以，於上開履行契約事件之一審，上訴人所提91年6月4日民事準備狀記載：「原告之公公陳沂財（今年八十六歲）於十六歲開始至今居住○○○鄉○○段一○二五之一地號土地（即契約書內Ａ+Ｂ+Ｃ，面積零點柒零陸玖公頃）及向台灣糖業股份有限公司承租○○○鄉○○段○○○○○號土地上，於民國四十四年兄弟分家時，由二造之祖父訓示，依當時各自使用現況保留各自使用，而應繳之租金平均分擔，此後各自分管使用亦相安無事，至八十五年初，原告、被告及訴外人乙○○、戊○○、丁○○有感於祖先遺留以上兩筆土地應依各方使用現狀分割」等語（見該卷第41至42頁），及其91年10月22日民事準備（三）狀記載：「後寮段一○二五之一地號土地八十五年原登記於原告名下，原告僅憑祖先遺訓，在未訂立任何契約下，即將土地依使用現況無償分割登記於被告」等語（見該
卷第123頁）。且於上開履行契約事件之二審，上訴人所提92年10月1日民事準備書狀（二）記載：「後寮段一○二五之一地號土地使用分配乃是四十八年前先祖陳清在世為三房分家時與當時所承租系爭土地後寮段一○二三地號一併分配」等語。則於上開履行契約事件審理中，上訴人歷次所提書狀僅記載因陳清於生前分配家產時，已將系爭
2筆土地一併分配，故依此分配內容自系爭1025之1地號土地分割出同段1025之13、14地號等2筆土地並分別移轉與被上訴人及證人丁○○，並未提及系爭1025之1地號土地非屬陳清遺產。足認系爭契約第1條所載內容，乃根據陳清生前分配家產內容而來，並非如上訴人主張兩造約定以同段1025之13地號土地，換取上訴人使用系爭1023地號土地超過2分之1部分即94平方公尺。
十五、綜上，系爭契約書第2條記載：「糖廠土地（即後寮段102
3地號）目前承租人名義為己○，丁○○、戊○○、乙○○放棄本土地之承租權、承購權，且於本訂約日後之租金，均由己○、甲○○共同平均負擔。倘本土地經台糖公司同意出售時，由己○、甲○○共同平均出資承購，且以目前雙方使用現況分割並各自取得其分割後之所有權，．．．。」等語，乃兩造約定共同平均出資承購系爭1023地號土地，嗣於取得該筆土地所有權後，再依當時兩造使用現況分割，並各自取得分割後之所有權，並非被上訴人有依特約將特定部分移轉予被上訴人之義務，而兩造既無被上訴人應移轉系爭1023地號土地特定部分予上訴人之合意，則上訴人請求被上訴人應履行此一合意，自無所據。至於系爭契約第1條所載內容，乃根據陳清生前分配家產內容而來，並非如上訴人主張兩造約定以同段1025之13地號土地，換取上訴人使用系爭1023地號土地超過2分之1部分即94平方公尺。則上訴人所提出證據尚不足以推翻前案判決之判斷，兩造對於系爭契約書第2條約定「使用現況」之意思表示並不一致，難認該約定已成立生效，上訴人復持之主張被上訴人給付遲延，請求損害賠償，即屬無據，應予駁回。
十六、從而，上訴人主張依民法第220條第1項、第229條、第231條、第216條規定，請求被上訴人給付遲延之損害236,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提證據，核於判決之結果，已不生影響，自毋庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年5月17日
臺灣南投地方法院民事庭
審判長法官黃綵君法官周玉蘭法官賴秀雯以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中華民國95年5月17日
書記官