裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1963號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1963號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1201號，中華民國96年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1477號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於88年11月29日以88年度毒聲字第2959號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年1月18日以88年度毒偵字第929號為不起訴處分確定；於88年間，二犯毒品危害防制條例案件，經原審法院於89年2月3日以89年度毒聲字第384號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年2月25日以89年度毒偵字第690號為不起訴處分確定；於89年間，三犯毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於89年7月6日以89年度毒聲字第1704號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，自89年8月4日起入戒治所執行強制戒治至90年3月30日停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年8月3日強制戒治期滿，並經新竹地方法院於89年9月29日以89年度易字第930號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，90年8月31日易科罰金執行完畢；90年間，四犯違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於90年12月13日以90年度毒聲字第2697號裁定送強制戒治，自91年6月7日入戒治所執行強制戒治至92年4月16日停止強制戒治出所，92年5月24日強制戒治期滿，並經本院於92年5月27日以92年度上易字第960號判處有期徒刑八月確定，93年5月15日縮短刑期執行完畢；於95年間，復因違反毒品危害防制條例案件，經板橋地方法院於95年4月28日以95年度訴字第898號刑事判決，就施用第一級毒品及第二級毒品各判處有期徒刑九月，應執行有期徒刑一年四月確定在案，自95年12月20日起入監執行中。
二、詎甲○○仍不知戒除，又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於95年5月22日凌晨1時30分許，在臺北市○○路與杭州南路口為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯26小時內之某時許，以及回溯96小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），在其臺北市○○區○○路○○巷○○號3樓住處臥室內，分別以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點火燃燒吸食之方式，以及將第二級毒品安非他命置入玻璃球吸食器內以火燃燒，使之霧化成煙之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣於95年5月22日凌晨1時30分許，在臺北市○○路與杭州南路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因三包（合計淨重1.09公克）及第二級毒品安非他命一包（淨重1.03公克，驗餘淨重1.02公克）。
三、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，且經將其於上開時、地為警查獲後，經警對其所採得之尿液送交鑑驗結果，均呈嗎啡類及安非他命類陽性反應，臺北市政府警察局95年6月21日北市警中正一分刑字第09532119500號函暨函覆之結文、人犯尿液檢體對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽（偵查卷第52頁至第55頁），且被告上開時、地為警查獲時，經警所扣得之白色粉末三包及結晶物一包，經送檢驗結果，扣案之白色粉末三包，均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重1.09公克），至扣案之結晶物一包，則含有第二級毒品安非他命成分（淨重1.03公克，驗餘淨重1.02公克），此有法務部調查局95年9月5日調科壹字第09523010190號鑑定書及臺北市政府警察局95年9月25日北市鑑毒字第525號鑑驗通知書各一份在卷可稽（原審法院卷第24頁、第44頁）。此外，並有查獲毒品照片一張附卷可資佐證。據此，足徵被告上開自白符實可採。
二、被告於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於88年11月29日以88年度毒聲字第2959號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年1月18日以88年度毒偵字第929號為不起訴處分確定；於88年間，二犯毒品危害防制條例案件，經原審法院於89年2月3日以89年度毒聲字第384號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年2月25日以89年度毒偵字第690號為不起訴處分確定；於89年間，三犯毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於89年7月6日以89年度毒聲字第1704號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，自89年8月4日起入戒治所執行強制戒治至90年3月30日停止強制戒治所餘戒治期間付保護管束，於90年8月3日強制戒治期滿，並經新竹地方法院於89年9月29日以89年度易字第930號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，90年8月31日易科罰金執行完畢；90年間，四犯違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於90年12月13日以90年度毒聲字第2697號裁定送強制戒治，自91年6月7日入戒治所執行強制戒治至92年4月16日停止強制戒治出所，92年5月24日強制戒治期滿，並經本院於92年5月27日以92年度上易字第960號判處有期徒刑八月確定，93年5月15日縮短刑期執行完畢；於95年間，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於95年4月28日以95年度訴字第898號刑事判決就施用第一級毒品及第二級毒品各判處有期徒刑九月，應執行有期徒刑一年四月確定在案，有本院被告前案紀錄表一份在卷可參。職是，被告在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，五年以內再犯施用第一級毒品及第二級毒品之罪甚明。從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論處。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲查：修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：……宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較修正前、後刑法第51條第5款規定，修正後刑法第51條第5款規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命進而施用，其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於90年間，所犯違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年5月27日以92年度上易字第960號判處有期徒刑八月確定，93年5月15日縮短刑期執行完畢，亦有上開本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正前刑法第47條規定，論以累犯，並加重其刑。
五、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第10條第1、2項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條（修正前）之規定，審酌被告前因多次違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品及第二級毒品案件，先後經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，並予以論罪科刑後，仍不知戒除，又於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、施用為自戕行為、所生危害及事後坦承犯行之態度等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑拾月；就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑拾月。並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑為有期徒刑壹年陸月。至扣案之第一級毒品海洛因三包（合計淨重1.09公克），以及第二級毒品安非他命一包（淨重1.03公克，驗餘淨重1.02公克），均係被告於上開時地(原判決贅載：如附表編號二、三所示之查獲時間、查獲地點為警查獲時、地等字句，應更正刪除之。)為警查獲時，所一併查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。至放置扣案第一級毒品海洛因三包（合計淨重1.09公克）之空包裝袋三只，以及第二級毒品安非他命一包（淨重1.03公克，驗餘淨重1.02公克）之空包裝袋一只，均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。並以：
A.公訴意旨另以：被告除有於95年5月22日凌晨1時30分許，在臺北市○○路與杭州南路口為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯26小時內之某時許，以及回溯96小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），在其上開住處分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行外，並有基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，均在其上開住處內，自95年4月間某日某時許起，連續施用第一級毒品海洛因多次，以及自95年2月7日下午某時許起，連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行。因認被告就此亦涉違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品之罪嫌。
(一)然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。
(二)公訴人認被告另涉有此部分連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品安非他命之犯行，無非係以被告於警詢時及偵查中之自白，以及被告前於95年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年4月28日以95年度訴字第898號刑事判決各判處有期徒刑九月，應執行有期徒刑一年四月確定之既判力所及之施用期間，均為自97年7、8月間起至95年2月7日上午某時許止，有臺灣板橋地方法院上開刑事判決一份附卷可佐（偵查卷第47頁至第49頁），為其主要論罪依據。惟查：被告於上開時、地為警查獲後，固有於警詢時及偵查中自白其係自95年4月間某日起開始施用第一級毒品海洛因等語，以及於偵查中自白其係自94年8月間起開始施用第二級毒品安非他命等語在卷，有警詢筆錄及偵訊筆錄各一份在卷可徵（偵查卷第10頁、第39頁）。然此除被告上開自白外，並無其他積極證據足以證明被告確有自95年4月間某日某時許起，連續施用第一級毒品海洛因多次，以及自95年2月7日下午某時許起，連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行，而被告於上開時、地為警查獲後，經警對其採尿送驗結果，復僅足以證明被告有上開業經本院論罪科刑之該次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，尚不足以證明其有自95年4月間某日某時許起，連續施用第一級毒品海洛因多次，以及自95年2月7日下午某時許起，連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行。是以，自不得僅憑被告上開自白，遽認其有公訴人此部分所指之連續施用第一級毒品海洛因多次及連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行。
揆諸前揭規定，不能證明被告有此部分之犯行，原應為無罪判決之諭知，然因公訴意旨認被告此部分之連續施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，與被告上開業經本院論罪科刑之該次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行間，具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
B.移送併辦意旨另以（臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3050號、第4475號、第4476號）：被告自95年2月間某日起至同年7月27日凌晨零時許止，在臺北縣板橋市○○路民生橋下其所使用之車牌號碼0000－00號自用小客車內等地，施用第一級毒品海洛因多次；另自94年10月間某日起至95年7月27日中午11時50分許止，在臺中市○○路○段行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院附近其所使用之上開自用小客車內等地，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於95年7月27日下午1時3分許，被告駕駛上開自用小客車行經彰化縣○○鄉○○路52之3號國道一號高速公路員林收費站時，為警攔檢查獲，並扣得第一級毒品海洛因10包（合計淨重14.89公克）、葡萄糖3包、夾鏈袋2包及安非他命吸食器1組。因認被告就此亦涉違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品之罪嫌。經查：
(一)被告於上開時、地為警查獲後，固於偵查中自白其係自95年2月間某日起至95年7月27日凌晨零時許止，以及自94年10月間某日起至95年7月27日上午11時50分許止，先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等語在卷，有偵訊筆錄一份附卷可按（95年度毒偵字第3050號卷第23頁）。而被告於上開時、地為警查獲後，經警對其採尿送驗結果，係呈嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應一節，有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊尿液真實姓名對照表及法務部調查局95年9月4日調科壹字第09522212750號鑑定書各一份在卷足稽（95年度毒偵字第3050號偵查卷第19頁、95年度毒偵字第4475號卷第6頁）。然此僅足以證明被告有於此次95年7月27日下午1時3分許為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯26小時內之某時許，以及回溯96小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之該次犯行，不足以證明被告有自移送併案意旨所指之95年2月間某日某時許起，以及自94年10月間某日起，分別先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行。準此，除95年5月22日凌晨1時30分許為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯26小時內之某時許，以及回溯96小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），在其上開住處內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一次之犯行，與本案為同一事實，本院應併予審理外，其餘部分則不得僅憑被告上開自白，逕認其有移送併案意旨所指之連續施用第一級毒品海洛因多次及連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行。
(二)至被告於95年7月27日下午1時3分許為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯26小時內之某時許，以及回溯96小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之該次犯行，固堪認定。惟被告此次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，係在刑法第56條連續犯之規定，於94年2月2日修正公布刪除，95年7月1日施行後所為，於新法施行後，對於在本質上原屬數罪之連續犯，除視具體個案，對於合乎接續犯或包括一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰。而移送併案部分，除被告自白外，既無證據足以證明被告在為上開經本院論罪科刑之於95年5月22日凌晨1時30分許為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯26小時內之某時許，以及回溯96小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），分別施用第一級毒品及第二級毒品之該次犯行後，迄於其本件移送併案意旨所指之於95年7月27日下午1時3分許為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯26小時內之某時許，以及回溯96小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），施用第一級毒品及第二級毒品之該次犯行前之該段期間內，尚有先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，自難謂其於95年7月27日下午1時3分許為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯26小時內之某時許，以及回溯96小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），施用第一級毒品及第二級毒品之該次犯行，與上開業經本院論罪科刑之於95年5月22日凌晨1時30分許為警查獲後，經警對其採尿送驗時起分別回溯26小時內之某時許，以及回溯96小時內之某時許（然均應扣除自為警查獲時起至經警對其採尿送驗時止之該段期間），分別施用第一級毒品及第二級毒品之該次犯行間，有何刑法修正前之連續犯裁判上一罪關係，抑或實質上一罪關係。總此，本院自無從併案審理，應退回原承辦檢察官，另行依法偵查，附此敘明等語。
綜上，原判決認事用法，核無違誤，量刑亦甚妥適。被告上訴認原判決量刑過重，且認95年7月22日被查獲部分犯行，與本件有連續犯關係請求予以併案審理云云，指摘原判決不當。查被告一再施用毒品，不知悔改，原審審酌其經觀察、勒戒、徒刑執行，猶不知戒除，而分別量處有期徒刑拾月，尚無偏重情事。本件原判決確認被告施用毒品之時間與彰化地檢署檢察官移送原審併辦之時間，二者犯罪時間相隔二月，被告主觀上是否出於毒品成癮性之一次決意，即非無疑，此二者相隔既達二個月之久，且跨越刑法修正施行之95年7月1日，客觀上，實難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質，是上開併辦部分，不能認係本件起訴效力所及，原判決認不能併予審理，核無不當，被告執此上訴，核亦無理由。綜上，被告之上訴核無理由，應該駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉麗芬中華民國96年7月2日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。