裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第1033號刑事判決
裁判日期：民國95年10月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第1033號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭中華民國95年7月27日95年度簡字第4207號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第11865號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國95年2月10日下午2時10分許，駕駛其配偶 謝秋楓 所有之車號00-0000號紅色自小客車至高雄市○○區○○路○○○號健仁醫院後門處停放，且入內掛號後，於等候看診期間，行經設於高雄市○○區○○路○○○巷○○號、位於健仁醫院後門斜對面、丙○○經營之「小豆子餐飲店」，見店內僅有丙○○就讀國小5年級之 陳盈晏 在店內，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，進入店內徒手竊取丙○○所有之放置於櫃檯下塑膠籃內零錢新臺幣（下同）2,000餘元得手後，隨即步出該店，並駕駛其停放在「小豆子餐飲店」店門前斜對面之車號00-0000號紅色自小客車逃逸。嗣經丙○○偕同陳盈晏至該里里長處調閱監視錄影帶，經陳盈晏指認乙○○所駕駛之上開汽車後，報警依車號循線查知上情。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第2項定有明文。證人丙○○、陳盈晏於偵查中之陳述，係在檢察官前所為之陳述，而檢察官乃代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務上運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信度極高，本院審酌證人丙○○、陳盈晏於檢察官偵查中所為之陳述，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。
㈡再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法159條之5規定甚明。證人丙○○、陳盈晏（暨指認照片2幀）、謝秋楓於警詢中之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞，屬於傳聞證據，惟檢察官及上訴人即被告乙○○於本院準備程序及審判程序均同意上開證人於司法警察調查中所為之陳述有證據能力，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據，而有證據能力。另卷附健仁醫院95年10月3日第00000000
0號函、本院電話紀錄各1份，雖均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟上開書面陳述均經上訴人於本院審理中同意作為證據，本院審酌該等文件係業者依其業務上情況所製作之文書，並無非法取得之不適當情形，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項，自得作為證據。
貳、實體方面㈠上訴人即被告固坦承其於95年2月10日下午2時10分許，因
擬至健仁醫院就診，駕駛其配偶謝秋楓所有之車號00-0000號紅色自小客車至位於高雄市○○區○○路○○○號健仁醫院後門處停放，該停放位置位於設於高雄市○○區○○路○○○巷○○號「小豆子餐飲店」之斜對面情事，惟否認有進入「小豆子餐飲店」竊取金錢一節，辯稱：其於95年2月9日甫因足部雞眼手術後至健仁醫院拆線，不可能逃跑，且如確有其事，陳盈晏應該喊抓賊引起注意，伊並無行竊之行為云云。
經查：
⒈被告於95年2月10日下午二時餘許，確有駕駛其配偶謝秋楓
所有之車號00-0000號紅色自小客車至高雄市○○區○○路○○○號健仁醫院後門處停放乙節，為被告所不爭執，且經證人即被告配偶謝秋楓證述在卷，並有車號00-0000號車籍資料作業查詢及行車執照各1份（見警卷）附卷可稽，此部分事實應堪認定。
⒉證人陳盈晏於95年2月10日下午5時25分於警局證稱：95年
2月10日下午2時20分許，其在「小豆子餐飲店」內顧店，有一名中年男子進入店裡張望，接著將店內櫃檯下之塑膠籃內之零錢約2,000餘元，然後往店門口右前方駕駛一部車號00-0000號紅色自小客車逃逸等語；又於95年3月1日下午
5時30分於警局，經警出示被告照片（見警卷被告照片2幀），證稱：當時其在店內第二桌旁椅子上，可見客人進出，照片中之人確實為當日竊取財物之中年男子等語；再於95年
5月15日偵查中時，明確證述：在庭之被告即為當日竊取金錢之男子，行竊後跑離，開紅色車子離開等語（見偵查卷第5頁），則核其歷次所證情節已屬一致。而經警向該中陽里里長辦公室調閱監視錄影資料後，其內容雖未見被告身影，但確有該部紅色自小客車，始經警依車號查詢得可能之使用人即被告一節，亦有證人陳盈晏警詢及證人丙○○偵查之在卷陳述可佐（見警卷第4頁、偵查卷第5頁）；復核諸95年2月10日事發後，證人陳盈晏即有證述行竊之人係駕駛一部紅色自小客車離去等語，已於前述，顯示證人陳盈晏於事發後3小時所證述之情節與事後調閱監視錄影資料所得線索，並無矛盾，益徵其證言可採。是被告質疑證人陳盈晏說謊云云，尚屬無據；且其聲請對證人陳盈晏測謊部分，亦無必要，附此敘明。
⒊另被告於本院審理時明確辯稱：伊於95年2月10日當日係於
至健仁醫院半小時前以電話掛號，伊告知健仁醫院掛號人員要掛外科，以至醫院進行手部雞眼手術，但電話掛號小姐疏失誤掛內科，伊至醫院始知當日門診並無外科，因而取消掛號，取消後即返家等語（見本院95年10月11日審理筆錄）。
惟經本院向健仁醫院查詢結果，被告於95年2月10日係於下午2時10分以現場掛號方式掛 李全忠 醫師門診，嗣於同日下午2時42分取消掛號，有健仁醫院95年10月3日第00000000
0號函1份在卷可參，堪信屬實。審諸被告於95年2月24日即首次因本件至警局製作筆錄，當日雖未詢及95年2月10日下午至健仁醫院如何掛號之情節，但確已敘及該日下午至健仁醫院之情事，被告理應於斯時即已自行回憶該日下午諸事經過；其後本件歷經95年5月15日偵查庭、本院95年9月18日準備程序，迄至本院95年10月11日審理程序，被告均對於該日就醫緣由及情形陳述綦詳，足見被告確實對於該日下午諸事情節詳為回憶，衡情實無記憶有誤之情事發生，尤其對於重要之點，例如：如何掛號等。然互核以被告上開所供，關於95年2月10日下午於健仁醫院掛號一節，其所供係與事實顯有不符，是其是否意欲迴避其抵達健仁醫院之時間，不無可能。是其所辯，不足採信。
⒋本件被告竊盜犯行，應堪認定。本件事證明確，應予依法論科。
㈡新舊法比較：被告行為後，刑法、刑法施行法業已於94年2
月2日、95年6月14日修正公布，並均自95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，應依刑法第2條第1項之規定，為新舊法比較：
⒈修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」修正
後該款規定「罰金：新台幣1000元以上」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
⒉修正前刑法第320條第1項所定罰金刑提高為10倍，修正後
刑法施行法增定第1條之1前段規定：「中華民國94年1月
7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍」，被告行為前後罰金本刑均相同，故新法並未有利於被告。
⒊易科罰金之折算標準，經適用修正前刑法第41條、修正前罰
金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之結果，最高得以銀元300元即新臺幣900元折算1日，依修正後刑法第41條之規定，則係以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，比較結果，自以舊法有利於被告。
⒋經綜合比較之結果，新法對被告並非有利，自應依刑法第2
條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法規定處斷。
㈢核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。原審以被
告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，量處拘役30日，如易科罰金，以300元折算1日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。上訴人即被告否認其有竊盜行為而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至上訴人即公訴人上訴意旨略以：被告迄仍飾詞否認，甚至指摘證人陳盈晏監守自盜，原審僅判處拘役30日，量刑過輕等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號裁判意旨參酌）。本件原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第2條第1項、第320條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條之規定，判處拘役30日，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，且已依刑事訴訟法第454條第2項詳細記載認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，尚難認上訴人即公訴人之上訴為有理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月25日
刑事第十五庭審判長法官唐照明
法官周宛瑩法官洪乙心以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年10月27日
書記官吳良美