裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2251號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2251號上訴人即被告甲○○
（現另案於台灣桃園監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第35號，中華民國96年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第5615號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、被告甲○○前於民國90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以90年度訴字第1171號刑事判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；復於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以91年度訴字第398號刑事判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定，與前案接續執行，於92年7月11日因縮短刑期假釋出監，所餘期間併付保護管束。於假釋期間繼因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1088號刑事判決判處有期徒刑7月確定；再因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以93年度易字第1015號刑事判決判處有期徒刑6月確定，2案並經臺灣桃園地方法院以94年度聲字第811號裁定應執行有期徒刑1年。嗣經撤銷前開假釋，於93年6月14日入監執行殘刑（有期徒刑6月16日），並接續執行前開有期徒刑1年，至94年10月14日假釋出監，所餘期間併付保護管束，於94年12月11縮刑期滿，假釋未經撤銷而以執行完畢論（於本案構成累犯）。另因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第1777號裁定送觀察、勒戒，於90年4月18日入勒戒處所，因認有繼續施用之傾向，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第2147號，裁定令入戒治處所施以強制戒治。嗣經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第4325號裁定停止戒治併付保護管束，而於同90年11月16日釋放出所，復經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第907號裁定撤銷停止戒治，惟因該裁定送達不合法，迄91年5月8日保護管束期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別為下列行為：
（一）、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月27日上
午8時，在其停放於桃園縣八德市○○路某處之車上，以將海洛因摻水置入注射針筒內注射施打之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
（二）、基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年10月
28日中午12時許，在桃園縣八德市○○街○○巷○○號住處，以將其所持有之甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於95年10月29日凌晨0時30分許，在桃園縣八德市○○路○○號前為警查獲，並扣得甲○○所有含第一級毒品海洛因成分之殘渣袋1只（殘渣袋重0.23公克，殘渣袋內海洛因量微無法秤重）。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告固坦承曾施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，惟辯稱：伊於2月16日因為本案被通緝自己跑到警察局投案，然後被驗尿，那一部分是自首，應該一起判。
伊是一、二級毒品是混合放在玻璃球裡面吸食，但檢察官說2種是不同的東西，不可能混合吸食，伊一開始以針筒注射海洛因，因為被抓很多次，所以不敢去買針筒，因此就混合吸食；伊手上的針孔已經結疤很久了；伊第1次被查獲時，被查獲海洛因殘渣袋，第2次被查獲安非他命殘渣袋，伊當然只承認吸食1種而已，查獲當時都有驗尿，且當時沒有查獲針筒。伊警訊時說分開施用是因為伊被查獲什麼毒品伊就說吸食什麼，怎麼可能會自己多坦承的（見本院準備程序及審理筆錄）。伊是於95年10月28日中午12時許，在桃園縣八德市○○街○○巷○○號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內一起燒烤吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次云云。經查：
（一）、被告於95年10月29日凌晨0時30分許為警查獲後所採集
之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，再以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）為確認檢驗，檢驗結果確呈鴉片類（包括可待因、嗎啡）及安非他命類（包括安非他命、甲基安非他命）陽性反應，此有桃園縣政府警察局八德分局被採尿人姓名編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽。查以氣相層析/質譜分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應；此為毒品檢驗學之常規，亦為法院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，是以上開檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信。次查施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；又施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，此復有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可按。復查海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時。另甲基安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日81藥檢壹字第8114885號函、81年2月8日81藥檢壹字第001156號函可按。惟毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天、嗎啡2至4天、安非他命1至4天、甲基安非他命1至5天、MDMA1至4天、大麻1至10天，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局91年10月3日管檢字第110436號函、92年3月10日管檢字第0920001495號函可參。本件被告於95年10月29日凌晨0時30分許為警查獲後所採集之尿液檢體，檢驗結果確呈鴉片類（包括可待因、嗎啡）及安非他命類（包括安非他命、甲基安非他命）陽性反應，揆諸上揭函示意旨，被告應於上開為警採尿集尿液時往前分別回溯最遠4天、5天內之某時，有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次之行為。又本件復有扣案甲○○所有之海洛因殘渣袋1只（殘渣袋重0.23公克，殘渣袋內海洛因量微無法秤重），經送法務部調查局鑑驗結果，確有第一級毒品海洛因成分殘留，此有該局95年11月21日調科壹字第09523040120號鑑定書在卷可佐。足認被告於警詢中坦承曾於95年10月27日上午8時，在其停放於桃園縣八德市○○路某處之車上，以將海洛因摻水置入注射針筒內注射施打之方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣於原審審理中坦承於95年10月28日中午12時許，在桃園縣八德市○○街○○巷○○號住處，以將其所持有之甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之任意性自白，均與事實相符，應堪採信。公訴人認被告係於95年10月29日凌晨0時30分許，為警查獲採集尿液檢體後往前回溯26小時內某時，有施用第一級毒品海洛因1次之行為，容有誤會。
（二）、至被告甲○○雖於原審及本院辯稱：伊是於被查獲前之
95年10月28日中午12時許，在桃園縣八德市○○街○○巷○○號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起置於玻璃球內燒烤吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次云云。惟查：
1、被告於警詢中供稱：伊係將海洛因導入注射針筒中混合
水注入靜脈，最近係於95年10月27日早上8時許在路邊車子注射云云（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第5615號偵查卷第10頁）；復於檢察官訊問時供稱：
95年10月27日早上8、9點在桃園縣八德市○○路伊的車上施用海洛因1次等語（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第5615號偵查卷第28頁）。是被告於警詢及檢察官訊問時是其施用海洛因之時間及地點供承一致，且就其施用海洛因之方式，警詢中並明確供稱係以注射針筒注射，復於原審審理時供承其手上都是針筒扎孔，參諸被告於警詢及檢察官訊問時上開所供，係甫遭查獲，則衡情就施用方式、時間當有較清晰之記憶，而不致有混淆之情，堪認其確實以注射針筒方式施用海洛因，而被告於原審審理時上開所供距離遭查獲已約5月，方就施用海洛因之時間、方式，更易其詞，或記憶錯誤，或別有用意，而難逕採。
2、被告於原審及本院審理時主張將海洛因置於玻璃球內燒
烤吸食云云，惟查該施用海洛因方式為法院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所罕見，且復與其警詢中所供施用方式（即以注射針筒施用）截然不同，是被告上開主張，本即難採信。況被告辯稱：伊同時施用海洛因、甲基安非他命云云，審其用意，無非係主張有想像競合犯之適用，然被告於於警詢中即供稱：伊有注射海洛因，但沒有施用其他毒品云云（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第5615號偵查卷第10頁），參酌被告既知主張：同時施用海洛因、甲基安非他命係想像競合犯，而係從一重處斷，若被告確係同時施用海洛因、甲基安非他命，豈有於警詢中僅承認有刑責較重之施用海洛因犯行，而獨否認刑責較輕之施用甲基安非他命犯行之理？
3、綜上，被告上開所辯（即辯稱同時施用海洛因、甲基安
非他命）無非係企圖卸免其施用甲基安非他命刑責，顯非可採。
（三）、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。被告非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其非法施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品、施用第二級毒品2罪間，犯意個別、行為亦殊，應予分論併罰。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經以臺灣桃園地方法院90年度訴字第1171號刑事判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以91年度訴字第398號刑事判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定，與前案接續執行，於92年7月11日假釋出監，所餘期間併付保護管束。於假釋期間繼因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1088號刑事判決判處有期徒刑7月確定；再因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以93年度易字第1015號刑事判決判處有期徒刑6月確定，2案並經臺灣桃園地方法院以94年度聲字第811號裁定應執行有期徒刑1年。嗣經撤銷前開假釋，於93年6月14日入監執行殘刑（有期徒刑6月16日），並接續執行前開有期徒刑1年，至94年10月14日假釋出監，所餘期間併付保護管束，於94年12月11縮刑期滿，假釋未經撤銷而以執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
四、原審因依毒品危害防制第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治等處遇，猶未能使其戒斷施用毒品惡習，足見其沾染甚深，戕害自身健康，漠視法令禁制，且犯後屢次設詞飾卸，惟施用毒品究屬自戕行為、暨其犯罪動機、手段、施用毒品之次數等一切情狀，以被告甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑11月，又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑6月。應執行有期徒刑1年4月，又就扣案殘渣袋1只（重0.23公克），經送法務部調查局鑑驗結果，確有第一級毒品海洛因成分殘留（殘渣袋內海洛因量微無法秤重），此有該局95年11月21日調科壹字第09523040120號鑑定書在卷可佐，盛裝前開海洛因殘渣之包裝袋1個，與所盛裝之第一級毒品海洛因既無法析離秤重，應認屬第一級毒品海洛因之一部，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴指摘原判決不當，非有理由，其上訴應予駁回。
五、另臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第235號移送併辦意旨略以：被告甲○○於96年1月2日晚間11時30分為警採集尿液檢體前回溯26小時及96小時內之某時，在不詳處所，分別施用第一級毒品海洛因及第2級毒品安非他命，嗣於96年1月2日晚間10時許，在臺北縣新店市○○街○○巷○○號前為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命殘渣袋2只、鏟管1支、安非他命吸食器玻璃球1個、吸食管1支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪嫌，而與本案之施用第一級、第二級毒品罪，為法律上同一案件，故移請併案審理。經查：
（一）、刑法第56條連續犯之規定，於94年2月2日經修正公布予
以刪除後，以往基於概括犯意，多次施用毒品者，究應如何論罪，最高法院見解有認「施用毒品罪，在修正刑法於95年7月1日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則95年7月1日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰」（最高法院96年台上字第1195號判決參照）。亦有認「連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰」（最高法院95年度台上字第4112號判決參照），而該判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」之2概念。而接續犯之定義，應指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院95年度台上字第1331號、95年度台上字第3190號判決參照），另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度台上字第4536號、95年度台上字第4686號、95年度台上字第5315號判決參照）。然95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現公平原則之考量，已將連續犯及常業犯規定悉予刪除，故是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張，俾與修法意旨相契合（最高法院96年度台非字第56號判決參照）。
（二）、即認於新法刪除連續犯之規定後，多次施用毒品者，有
可能合於接續犯或包括一罪之情形，而論處一罪，然本件被告施用第一級毒品海洛因之時間為95年10月27日上午8時許、施用第二級毒品甲基安非他命之時間為95年10月28日中午12時許，而臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第235號移送併辦意旨所認被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之時間，為96年1月2日晚間11時30分為警採集尿液檢體向前回溯26小時及96小時內之某時。併案之施用第一級、第二級毒品之行為時間與本案之施用第一級、第二級毒品行為時間皆已相隔數月，顯然非屬密接，行為人應係在各施用時點前或因毒癮發作、或因友人邀約而為施用毒品犯行，本係分別作成之行為，其個別之獨立性極強，於刑法評價上原難視為數個舉動之接續進行，與上開接續犯之定義即有出入；另被告所違反之毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，縱使施用毒品之行為時有所謂成癮性或慣常性之形成，然此應與該施用者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品犯罪所獨有，僅屬程度之區別而已，與本罪之犯罪構成要件之本質無涉，尚非概念涵攝時應予考量之要素，是縱因毒品之施用易使行為人獲致愉悅快感而導致依賴性一再施用，然此現象係源於該行為人之個人因素所造成，並非施用行為本身使然，故此情形並無成立集合犯之餘地。
（三）、至刪除刑法第56條規定之修正說明，雖有謂：「連續犯
之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學說即實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，似有意將如本案數次施用毒品之犯行涵括入「接續犯」或「包括的一罪」之範圍中。然查，該立法說明僅為解釋法律適用之參考材料之一，其既未列入法律文字，則並無具立法機關制定法律之拘束效力；再者，我國實務判決對於「接續犯」或「包括的一罪」之概念已有清楚定義，若非有不合時宜或顯難適用之特殊考量，尚難以補充解釋發展之方式過度擴張「接續犯」或「包括的一罪」之概念；又修正後之刑法第51條已對數罪併罰之定應執行刑方式有合理適當之規定，則如何會因數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，上開修正說明並未為進一步之解釋，然依上開規定所定數罪併罰之應執行刑，於實務適用上既未曾因而發生修正理由所謂使刑罰過重而不合理之情形，則是否有將原實務判決所界定「接續犯」或「包括的一罪」之概念予以擴充之必要，亦有疑義，縱若立法者憂心上開規定之適用將導致法官對於刑度之裁量權過於擴張，仍應自行以立法之方式予以規範並限制之，而非捨此不為，反循立法說明之方式冀求以法官於判決時自我設限之方式形成實務見解，而本末倒置。本院基於以上考量，認為仍應以上開最高法院判決已確立之定義為標準認定本案犯罪事實，合先敘明。
（四）、是本件被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安
非他命之犯行，與移送併辦意旨所認施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，其於新法施行後，於刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之1個延續性之行為觀念，而施用毒品之本質亦非具反覆性與延時性等特徵，是其上開2行為應屬犯意各別，行為互異，應分別論罪，合併處罰。綜上所述，上述移送併辦之犯罪事實，與本案無接續犯或集合犯之關係，非屬事實上同一案件之單純一罪，本院就此部分自無從併予審理，此移送併辦又非訴之性質，無從駁回，自應退回檢察官另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官許錦印法官江國華以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳玉嬋中華民國96年6月29日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。