臺灣高雄地方法院95年度簡字第2147號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡字第2147號刑事判決

裁判日期：民國95年10月25日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決95年度簡字第2147號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度偵字第26180號），本院判決如下：
主文乙○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑叁月。緩刑叁年。扣案之「威而剛」玖錠、鋁箔包裝伍個、外紙盒包裝伍個及「犀利士」貳拾捌錠、鋁箔包裝拾肆個、外紙盒包裝捌個，均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實第2頁第3行補充：「『威而剛』鋁箔包裝5個、外紙盒包裝5個及『犀利士』鋁箔包裝14個、外紙盒包裝8個」，證據部分並補充「華有科技顧問股份有限公司函」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）。
二、被告行為後，刑法、刑法施行法業已於民國94年2月2日、
95年6月14日修正公布，並均自95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，應依刑法第2條第1項之規定，為新舊法比較：
（一）修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」修正後該款規定「罰金：新台幣1000元以上」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
（二）修正前具有刑法第56條連續犯之關係者，則以一罪論，然修正後之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，則被告所犯數罪即應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。是比較結果，修正後之規定並非較有利於被告。
（三）經綜合比較結果，新法對被告並非有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法處斷之。
三、按藥品經稽查或檢驗，未經核准擅自製造者，即為藥事法所指之偽藥，藥事法第20條第1款定有明文。本件查扣之藥品雖有美商輝瑞公司及禮來公司前開商標字樣及製造廠商名稱，惟經被告坦承係屬偽藥不諱，且查扣之藥品未標示行政院衛生署藥品許可字號，經檢驗結果與真品組成部分有極大不同，有行政院衛生署函及華有科技股份有限公司函文在卷可稽，足認屬藥事法所稱之偽藥。是核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之明知偽藥而販賣罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，被告先後多次販賣偽藥、仿冒商標商品之犯行，均時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係各基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並均加重其刑。聲請簡易判決處刑書所犯法條欄雖未論及連續犯之適用，惟其事實欄已明確載明被告有連續販賣之犯行，本院自應依法審酌。被告以一販賣行為觸犯上開罪名為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之藥事法第83條第1項明知為偽藥而販賣罪處斷。
至本件扣案之「威而剛」及「犀利士」與真品之成份顯然不同，應認係藥事法第20條第1款之偽藥，而非同法第22條第
1項第2款之禁藥，並經本院當庭告知被告，聲請簡易判決意旨認被告所販賣係禁藥，容有誤會，應予更正。爰審酌被告開設藥局從事藥品買賣竟因一時失慮貪圖小利，而販賣仿冒「威而剛」、「犀利士」藥品，從中賺取差價，損及民眾向藥局購買藥品為真品之信賴度，販賣時間達1年餘，惟其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，犯後坦承犯行，販賣之數量不多，且在本件查獲後旋於95年1月19日將經營之藥房停業，有營利事業登記基本資料查詢1紙在卷可憑，顯見被告已有有悔悟之心等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、又犯罪在新法施行前，新法施行後之緩刑宣告，應適用新法第74條之規定（參照最高法院第8次刑事庭會議決議）。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其因一時失慮偶罹刑典，且已經經營之藥房停業，如前所述，本次犯行經此刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併諭知緩刑3年，以勵自新。
四、按藥事法第79條第1項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，惟上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參見最高法院92年度台上字第2718號判決意旨），是扣案之偽藥「威而剛」19錠（送驗經耗損10錠，餘9錠）、「犀利士」28錠，尚不得依上開規定宣告沒收銷燬。惟查上開偽藥及「威而剛」之鋁箔包裝5個、外紙盒包裝5個、「犀利士」之鋁箔包裝14個、外紙盒包裝8個，既未經衛生主管機關為其他處分，此有卷附扣押物品目錄表可稽，而上開物品，既係被告販賣之仿冒商標商品，爰依商標法第83條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。至送驗耗用之藥錠，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第
450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、（修正前）第56條、第55條、第74條第1項第1款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年10月25日
高雄簡易庭法官梁淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年10月25日
書記官林麗文附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
附件臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
94年度偵字第26180號被告乙○○男43歲（民國00年0月00日生）
住高雄市○○區○○○路○○○號居高雄市○○區○○路○○○號1樓身份證統一編號：Z000000000號上列被告因藥事法等案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○為高雄市○○區○○○路○○○號之「宏一西藥行」負責人，明知VIAGRA藥品（中文藥名：威而鋼）係美商輝瑞大藥廠股份有限公司（PfizerProductInc.以下簡稱美商輝瑞公司）所生產之藥品；CIALIS藥品（中文藥名：犀利士）則係美商禮來有限公司（LillyICOSLLC以下簡稱禮來公司）所生產之藥品。且「PFIZER」（商標註冊證號：00000000號、專用期限至民國103年7月15日止）、「VIAGRA」（商標註冊證號：00000000號、專用期限至96年8月15日止）等商標，業經美商輝瑞公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，「CIALIS」商標（商標註冊證號：00000000號、專用期限至100年6月15日止））亦經禮來公司取得商標專用權，均使用於各類藥品並均在商標專用有效期間內，未經上開商標權人之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標，且明知自真實姓名年籍不詳之男子所販入之威而剛、犀利士藥錠係未經行政院衛生署核准，擅自輸入之禁藥，依法不得販賣，詎其竟基於販賣仿冒商標商品及禁藥之概括犯意，自93年年底起威而鋼以每錠新台幣（下同）100元、犀利士每錠150元之價格，向前揭真實姓名年籍不詳之男子販入未得商標權人美商輝瑞公司及禮來公司之同意於同一商品使用相同於前揭註冊商標之威而剛及犀利士禁藥，並於進貨後迄94年11月10日止連續多次以威而鋼每錠200元、犀利士每錠250元之價格販售予不特定人牟利，嗣於94年11月10日為警持搜索票搜索宏一西藥行而查獲，並當場扣得仿冒「PFIZER」、「VIAGRA」、「CIALIS」等商標圖樣之威而剛禁藥19錠、犀利士禁藥28錠。
二、案經美商輝瑞公司、美商禮來公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告乙○○於警詢及偵查中對於上開事實均坦承不諱，核與告訴人代理人 吳文淑 於警詢及偵查中之指訴情節相符，並有上開商標之註冊證明、行政院衛生署藥品許可證、告訴人美商輝瑞公司之鑑定聲明書、真品與仿冒品包裝辨識重點圖解、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及真品與仿冒品對照照片4張、查獲時之現場照片16張附卷可稽，復有仿冒之威而鋼19錠、犀利士28錠扣案可資佐證，再將上開扣案物品送請行政院衛生署鑑定藥品成份，認定上開扣案藥品並未標示行政院衛生署藥品許可證字號，有行政院衛生署94年12月12日衛署藥字第0940064417號函1份在卷足憑，是扣案之藥品確屬禁藥及仿冒商標商品無疑，從而，本件事證明確，被告罪嫌應堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯藥事法第83第1項之明知為禁藥而販賣罪嫌及商標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌。被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從一重之販買禁藥罪嫌處斷。至扣案物品，請依法宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣高雄地方法院中華民國95年3月24日
檢察官甲○○