裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1099號刑事判決
裁判日期：民國102年07月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1099號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳金曆選任辯護人趙平原律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第550號，中華民國102年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12284號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳金曆前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第761號判決判處有期徒刑六月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1127號判決判處有期徒刑六月確定。前揭二罪嗣經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第2885號裁定定其應執行有期徒刑十月確定，並於民國99年1月4日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，而分別於：
㈠99年10月22日至同年11月1日間之某日，吳金曆以其使用之
門號0000000000號行動電話與 徐青山 所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在桃園縣八德市○○○街某處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣並交付淨重約0.15公克之第一級毒品海洛因1包予徐青山，徐青山遂給付該次交易價金1,000元予吳金曆。
㈡99年11月2日某時，吳金曆以其使用之門號0000000000號行
動電話，與徐青山所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在桃園縣八德市○○○街某處，以1,000元之價格，販賣並交付淨重約0.15公克之第一級毒品海洛因1包予徐青山，徐青山遂給付該次交易價金1,000元予吳金曆。嗣於99年11月4日15時30分許，在吳金曆位於桃園縣○○市○○路○○○號0樓住處，為警查獲，並扣得上開吳金曆所使用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡）。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉分案偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告 吳金曆固 供承有於上揭時地販賣海洛因予徐青山二次之事實，惟辯稱：被告分別於99年10月22日至同年11月2日某時，在桃園縣八德市○○○路某處販賣海洛因予徐青山二次之犯行，業經臺灣高等法院101年度上訴字第1463號判決確定，原審就已判決確定之犯罪事實重為判決，有違一事不再理原則，應撤銷原判決，諭知免訴之判決云云。然查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時供認不
諱（見30699號偵卷影卷第47頁、原審卷第96至98頁，本院卷54頁反面），核與證人即購毒者徐青山於原審100年度訴字第674號被告毒品案件（下稱另案）審理中證稱：「（〈提示99偵30699第12頁反面警詢筆錄並告以要旨〉警詢時你稱99年10月間曾經跟吳金曆購買過二次海洛因，你都是跟吳金曆購買，直接在桃園縣八德市○○○街旁向他購買，壹仟元一小包毒品，與你剛剛所述不一致，有何意見？）我剛剛陳述是我是針對吳金曆，我是跟吳金曆買海洛因，我也把毒品的錢交給吳金曆，我根本不知道吳金曆是跟誰拿的」、「（交易過程為何？）我會先打電話給吳金曆，詢問他有無海洛因，他說到他家去，再一起走找別人拿」、「（為何要這樣方式？）因為吳金曆沒有車子，他叫我先去他家即○○市○○路，我到了後，他叫我載他去大湳永福西街，我沒有下車，我把車停在路邊，吳金曆就自己下車，我等一會，吳金曆就回來把毒品交給我」、「（上開二次購買毒品方式是否一樣？）一樣」等語吻合（見原審100年度訴字第674號卷影卷第95至96頁），復有行動電話門號0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單各1份、Google地圖1份、扣案之門號0000000000號行動電話1具（含該門號SIM卡1枚）在卷可資佐證（見30699號偵卷影卷第24至34頁、12284號偵卷第12頁），足徵被告自白與事實相符。
㈡按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因無
公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行或價量均臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一，尤以海洛因之價格不菲，被告應無免費提供或未從中獲取利益而販賣毒品給他人之理。查被告於偵查中供述：伊係向綽號 小萍 之人買海洛因，八分之一錢2,000元，一次買多會便宜一點，伊曾向小萍拿半錢，他會算7,000元或7,500元等情（見777號偵卷第37、38頁），則被告購入
0.15公克海洛因之價格為約640元或560元或600元，其以1,000元價格出售，顯可獲得相當利益，是被告基於營利意圖而販賣毒品海洛因至明。
㈢證人徐青山於99年10月至11月間，在桃園桃園縣○○市○○
路○○○號樓下向被告買過海洛因二、三次，在桃園縣八德市○○○街某處向被告買過海洛因二次等情，業據證人徐青山於原審另案審理中證稱：「（依據吳金曆於警詢中所述，他前後賣給你總共八、九次，有一次是在桃園縣○○市○○路○○○號1樓販售給你，偵查中則稱你大部分是到吳金曆家裡拿毒品，每次拿的價格為壹仟元，都是在門口交易，對此有何意見？）我承認我有在吳金曆位於桃園縣○○市○○路○○○號樓下拿過毒品，詳細次數我忘記了，我拿了二、三次左右」、「（你在吳金曆家樓下交易情形為何？）我先打電話給吳金曆，我問他有無海洛因，有時候他叫我現在過來拿或叫我過一下再去他家樓下拿，我就依照約定時間去吳金曆家一樓門口等，他就拿海洛因給我，每次我都是買一千元的量，重量我不清楚，就是一小包海洛因」、「（上開交易的情形大約有幾次？）大概二、三次」、「（你跟吳金曆交易毒品時間、地點、次數？）永福西街二次，吳金曆家樓下二、三次。我平均二天要施用一次毒品，至於我第一次何時跟吳金買毒品，應該是我認識吳金曆時，就跟他買毒品，朋友介紹我跟他買毒品，時間是99年10、11月左右」、「（你為何有時在吳金曆住處樓下拿毒品，為何又有時是在別的地方？）有時候吳金曆說叫我在他家附近等他，等他拿回來後再給我，有時候吳金曆直接帶我去他拿貨附近地方等他，他再拿來給我」、「（你在吳金曆樓下交易毒品次數有無超過六次？）沒有，就是二、三次」等語明確（見原審100年度訴字第674號卷影卷第97至98頁）。再參諸被告於警詢時供稱：「（你還有販賣海洛因毒品給何人？）我還有販賣海洛因給師公（指徐青山）之男子」、「（次數、時間、地點為何？）我共販賣海洛因毒品給他8、9次」等語綦詳，顯見被告至少有販賣海洛因四次以上予證人徐青山甚明。是本案起訴被告分別於99年10月22日至同年11月2日某時，在桃園縣八德市○○○路某處販賣海洛因予徐青山二次之犯行，與本院101年度上訴字第1463號判決被告於99年10月22日起至11月4日止之某時，在桃園縣○○市○○路○○○號樓下販賣海洛因予徐青山二次之犯行，其販賣海洛之時間及地點迥然不同，原審並無就相同之犯罪事實重為審判，自不生一事不再理之問題。
㈣綜上所述，被告所辯，應屬卸責飾詞，殊無可採。本案事證
明確，被告販賣海洛因犯行堪以認定。被告之辯護人聲請傳喚證人徐青山，要證明被告只販賣海洛因二次予徐青山之事實，然因徐青山已於另案審理時就其向被告購買海洛因之時地及次數證述明確，是無再傳喚作證之必要，併此指明。
二、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，不得販賣及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告二次販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀
錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
㈢被告所犯二次販賣第一級毒品罪，被告於偵查及審判中均自
白犯罪，有各該筆錄在卷可憑，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告二次販賣海洛因之對象僅徐青山一人，每次販賣價格為1,000元，販賣數量甚微，獲利僅數百元，其販賣毒品之行為雖不可取，然觀其犯罪情節，顯與一般欲藉販毒以牟取暴利之情有別，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認被告所犯販賣第一級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，處以最低度十五年有期徒刑，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，就其二次犯行，應依刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑。
㈤被告所犯販賣第一級毒品罪，有加重及減輕情形，應依刑法第71條之規定均先加後減，並先依較少之數減輕之。
㈥被告所犯二次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收：㈠扣案之門號0000000000號行動電話1具（不含SIM卡），係被
告所有，供其與購毒者徐青山間聯絡毒品交易事項所用之物，業據被告供明在卷（見30699號偵卷影卷第46頁），並有行動電話門號0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單各1份在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡另扣案門號0000000000號之SIM卡1枚，並非被告名義所申辦
者，有通聯調閱查詢單在卷可稽，因非被告所有之物，則不予宣告沒收。
㈢未扣案如犯罪事實一之㈠、㈡之各次販賣海洛因所得各1,00
0元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、上訴判斷：原審認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款之規定，並斟酌被告販賣毒品之行為固有害於我國治安，助長施用毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，惟在偵查及原審審理時均坦承犯行，其犯罪後尚有悔改之心，且態度良好，並兼衡其生活狀況、智識程度、販賣之次數、數量等一切情狀，判決：「吳金曆販賣第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑玖年，沒收部分如附表所示。應執行有期徒刑拾年，扣案之搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話壹具（不含SIM卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。原審於量刑時，已就刑法第57條各款所列事項等一切情狀，詳為斟酌並敘明理由，既未逾法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，符合罪刑相當原則。檢察官以原審量刑過輕及依刑法第59條減刑不當提起上訴，為無理由，應予駁回；被告以原審違反一事不再理原則就已判決確定之犯罪事實重為判決提起上訴，為無理由，亦應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國102年7月9日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭彥琪中華民國102年7月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│應沒收部分│├──┼────────┼──────────────────┤│1│如犯罪事實一之㈠│扣案之搭配門號0000000000號SIM卡使用││││之行動電話1具（不含SIM卡）沒收；未││││扣案之犯罪所得1,000元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼──────────────────┤│2│如犯罪事實一之㈡│扣案之搭配門號0000000000號SIM卡使用││││之行動電話1具（不含SIM卡）沒收；未││││扣案之犯罪所得1,000元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────────┴──────────────────┘