裁判字號： 臺灣 桃園地方法院101年訴字第550號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第550號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳金曆選任辯護人張義閏律師
謝清昕律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第12284號），本院判決如下：
主文吳金曆販賣第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑玖年，沒收部分如附表所示。應執行有期徒刑拾年，扣案之搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話壹具（不含SIM卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、吳金曆前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審訴字第761號判決判處有期徒刑6月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審訴字第1127號判決判處有期徒刑6月確定。前揭二罪嗣經本院以98年度聲字第2885號裁定定其應執行有期徒刑10月確定，並於民國99年1月4日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，而分別：
㈠於99年10月22日至同年11月1日間之某日，吳金曆以其使用
之門號0000000000號行動電話與 徐青山 所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在桃園縣八德市○○○街某處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣並交付淨重約0.15公克之第一級毒品海洛因1包予徐青山，徐青山遂給付該次交易價金1,000元予吳金曆。
㈡於99年11月2日某時，吳金曆以其使用之門號0000000000號
行動電話，與徐青山所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在桃園縣八德市○○○街某處，以1,000元之價格，販賣並交付淨重約0.15公克之第一級毒品海洛因1包予徐青山，徐青山遂給付該次交易價金1,000元予吳金曆。嗣於99年11月4日15時30分許，在吳金曆位於桃園縣桃園市○○路○○○號2樓住處，為警查獲，並扣得上開吳金曆所使用之門號0000000000號行動電話1具（含sim卡）。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉分案偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告吳金曆於警詢時坦承有販賣海洛因予徐青山之事實，其於檢察官訊問時，坦承確有販賣海洛因予徐青山，每次賣1,
000元，約淨重0.15公克等情，其於本院審理中亦坦承於前揭時、地，二次以其上開手機與徐青山上開手機聯絡後，以
1包海洛因1,000元之價格販賣予徐青山等情（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第30699號卷第8頁反面、第47頁、本院101年度訴字第550號卷第96頁反面至第98頁反面），證人徐青山於警詢中證稱：於99年11月2日以其上開行動電話與被告上開電話聯絡，在上址向被告購買1小包海洛因1,000元等情，證人徐青山於本院100年度訴字第674號審理中證稱：在上址向被告買二次海洛因，每次1,000元等情（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第30699號卷第11頁反面至第12頁、本院100年度訴字第674號卷第95頁至第98頁），復有行動電話門號0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單各1份、Google地圖1份、扣案之門號0000000000號行動電話1具（含該門號SIM卡1枚）（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第30699號卷第24頁至第34頁、101年度偵字第12284號卷第12頁）可稽，互核相符。被告於本院審理中辯稱：上開二次係其每次同時以2,000元價格向綽號 小萍 之人購買2包海洛因，每包1,000元，再將其中1包以1,000元給徐青山，向徐青山收取1,000元，並未從中抽取部分毒品云云，否認有販賣營利。惟查，被告於檢察官訊問時供承：其海洛因係向綽號小萍之人買的，八分之一錢2,000元，一次向綽號小萍之人拿多一點會便宜一點，其曾向小萍拿半錢，他會算7,000元或7,500元等情（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第777號卷第37頁、第38頁），則其購入0.15公克海洛因之價格為640元、560元（以上小數點以下均四捨五入）600元，其以1,000元價格出售，顯可獲得相當利益，足徵被告確有販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖甚明。被告前開所辯，為卸責之詞，不足採信。從而，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。至辯護人為被告辯護稱前開犯罪事實所載被告2次販賣海洛因予徐青山之犯行，業經另案判決，本件係屬重複起訴云云，經本院依職權調閱本院100年度訴字第674號卷宗、臺灣高等法院101年度上訴字第1463號卷宗，證人徐青山於警詢及該案本院審理時，就本件2次向被告購得海洛因之地點均為永福西街之證述明確（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第30699號卷第11頁反面、本院100年度訴字第674號卷第95頁反面至第97頁反面），且被告於本件本院審理時亦坦承無訛（見本院101年度訴字第550號卷第96頁反面至第98頁反面），故本件並無辯護人所指重複起訴之情形，併予說明。綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告2次販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就法定刑罰金刑部分，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。再被告於偵查中及本院審理時，均曾自白上開犯罪事實欄所載之販賣海洛因之犯行，均已符合毒品危害防制條例第17條第2項所規定得減輕其刑之要件，應依法減輕其刑。且本件被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅為徐青山1人，堪認被告販賣毒品對象並非為數眾多之不特定民眾，並揆諸其販賣海洛因之數量、利得，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告所為之犯罪情節等各項情狀與販賣毒品罪所定之嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，容有情輕法重之憾，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度處斷刑，猶屬過重，徒生刑罰苛酷之感，是其所犯各罪要存堪值憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑，其刑有加減，並依法先加後減之。
三、爰審酌被告販賣毒品之行為固有害於我國治安，助長施用毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，惟在偵查及本院審理時均坦承犯行，足證其犯罪後尚有悔改之心，且態度良好，並兼衡其生活狀況、智識程度、販賣之次數、數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行刑，以資懲儆。又本件被告行為後，刑法第50條雖於102年1月25日修正生效施行，然本件各宣告刑均無得易科罰金或易服社會勞動之情形，無論依修正前刑法第50條規定或修正後刑法第50條第1項前段規定，均應併合處罰，即無有利不利之情形，於該規定修正施行後、法院為裁判時應逕適用修正後刑法第50條第1項前段（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議及97年度第
2次刑事庭會議決定參考），本件數罪應逕適用修正後刑法第50條第1項前段併合處罰。扣案之門號0000000000號行動電話1具（不含SIM卡），係被告所有，供其與如犯罪事實所載之購毒者間聯絡本案毒品交易事宜所用之物，業據被告供承在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第30699號卷第46頁），並有行動電話門號0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單各1份可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。至開扣案門號0000000000號之SIM卡1枚，並非被告名義所申辦者，有同上該門號之通聯調閱查詢單1份可憑，尚非被告所有之物，不得宣告沒收。未扣案如犯罪事實一㈠㈡之各次販賣第一級毒品所得各1,
000元，為被告於本案販賣第一級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各罪宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官俞力華法官翁毓潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳孟君中華民國102年3月4日附表┌──┬────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│應沒收部分│├──┼────────┼──────────────────┤│1│如犯罪事實一㈠│扣案之搭配門號0000000000號SIM卡使用││││之行動電話1具（不含SIM卡）沒收；未││││扣案之犯罪所得1,000元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼──────────────────┤│2│如犯罪事實一㈡│扣案之搭配門號0000000000號SIM卡使用││││之行動電話1具（不含SIM卡）沒收；未││││扣案之犯罪所得1,000元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────────┴──────────────────┘附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。