裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1430號刑事判決
裁判日期：民國102年07月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1430號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告官振隆選任辯護人法律扶助基金會陳智義律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第320號，中華民國102年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第18289號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告官振隆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國100年6月18日晚間某時許，在其臺北市○○區○○路○段00號
3樓住處，以新臺幣（下同）1,500元價格，販賣甲基安非他命1小包（約0.5公克）予 張紀緯 。嗣於同年7月25日，員警前往被告官振隆上開住處搜索，當場扣得甲基安非他命
1小包（毛重0.5公克），經循線追查，始悉上情。因認被告官振隆涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告官振隆涉犯上開販賣第二級毒品犯行，無非係以證人張紀緯、 李明憲 之證述、扣案之甲基安非他命1包、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、扣案物照片2張及被告所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄等為主要論據。訊據被告堅詞否認有何販毒犯行，辯稱：案發前伊聯絡張紀緯，本意是要張紀緯到伊住處看槍枝；當天晚上張紀緯帶李明憲過來找伊時，伊等3人先到住處附近、由伊父親經營之冰店內看槍，後來張紀緯告知伊他身上有帶安非他命，詢問伊是否方便至伊住處施用毒品，伊同意後便帶同張紀緯、李明憲至伊3樓住處，當時是李明憲拿出1小包安非他命，伊則提供毒品吸食器，3人便在伊房間內共同施用安非他命，後來因伊父親關店後返家，伊就趕張紀緯、李明憲離開，並要求2人留一些安非他命給伊，伊當場交付1千元予張紀緯，張紀緯則從1小包安非他命中倒出一點毒品給伊；故伊並未販賣毒品予張紀緯或李明憲，反而是張紀緯販賣毒品給伊等語。辯護人則為被告辯以：證人李明憲於原審審理時已證稱案發時並未看到被告有販賣安非他命予其或張紀緯之情形；且證人張紀緯於歷次警詢、偵訊及原審審理中之證述，前後矛盾，顯有重大瑕疵，自不足採信；又本案員警至被告住處搜索時，僅扣得0.3公克之甲基安非他命，並未扣得磅秤、杓子、分裝袋等毒品分裝工具，足認上開甲基安非他命係供被告自行施用，被告並未販賣毒品等語。
四、經查，證人李明憲於100年7月6日警詢時及證人張紀緯於
100年7月19日警詢、102年2月7日原審審理時，固均證稱：案發時伊等前往被告之住處，被告當場販賣安非他命予伊等云云（見100年度偵字第18289號卷，下稱偵查卷，第
8、9、13、14頁；原審卷第133至136頁背面）。惟查，證人張紀緯、李明憲對於被告如何販賣甲基安非他命之過程，前後供述均有不一致之情形，其等先後供述內容如下：
㈠證人李明憲於100年6月20日晚間9時50分許，行經新北市
○○區○○路○號前時，因形跡可疑，為警攔檢盤查，當場在其身上扣得甲基安非他命1包、吸食器1組等物，業經原審調閱臺灣新北地方法院100年度簡字第5722號全卷查核無誤。證人李明憲於同日晚間11時25分許在永和分局警詢時證稱：員警今日在伊身上查獲之安非他命1小包，是伊於今日下午，○○○區○○路之「ESPN」撞球場門口，以500元向綽號「 阿輝 」之男子購買等語（見臺灣新北地方法院檢察署100年度毒偵字第4441號卷第4至6頁）。
㈡證人李明憲於100年7月6日晚間9時35分許在永和分局警
詢時證稱：伊於同年6月20日遭警方查扣之1包安非他命，是伊與朋友張紀緯於同年6月19日凌晨0時左右（詳細時間忘記了），在 萬華 向一位綽號「 阿龍 （指被告）」之男子以1,000元購買；當天伊朋友張紀緯向伊訴說要向「阿龍」購買安非他命，因為伊也有需求，所以就與張紀緯一同至萬華找「阿龍」；當時張紀緯先用手機與「阿龍」聯繫，張紀緯在電話中向「阿龍」說：「我要買那個」及「有沒有那個」等語，聯絡完後伊等就至萬華「阿龍」之父親開的冰店找「阿龍」，「阿龍」有從店內賣冰的餐車下方，拿出1只手機盒子，內裝有1把手槍及約有20發子彈之彈匣給伊等看，之後「阿龍」帶伊等至他的住處交易毒品，伊知道張紀緯有以1,500元向「阿龍」購買0.5公克毒品安非他命等語（見偵查卷第8、9頁）。
㈢證人張紀緯於100年7月19日下午3時31分許在法務部矯正
署臺北看守所警詢時證稱：案發當天晚上伊以持用之0000000000號手機與「阿龍（指被告）」持用之0000000000門號聯繫購買毒品事宜，聯絡完後伊和李明憲就直接去找「阿龍」，「阿龍」帶伊等到他的住處交易毒品（指甲基安非他命），伊以1,500元的代價，向「阿龍」購買0.5公克的安非他命，伊只有向「阿龍」買過1次安非他命等語（見偵查卷第13至15頁）。
㈣證人張紀緯於102年2月7日原審審理時證稱：之前伊於警
詢時曾供稱案發時伊和李明憲去找被告買毒品等語（即上述四之㈢），這是假話，被告確實沒有販賣毒品給伊等過；當時伊等是去找被告，看被告那邊有沒有毒品，如果有，就要被告請伊等吃，當天被告也有請伊等吸食毒品等語（見原審卷第132、133頁）。嗣於同次庭訊中又改稱：當天李明憲問伊有沒有朋友可以拿到毒品，伊便聯絡被告，問被告那邊有沒有毒品可以賣或是否有購買毒品之來源後，就陪李明憲去向被告購買毒品，伊等至被告3樓住處後，被告有拿出吸食器給伊等使用毒品，當場李明憲有出1,000元或1,500元向被告買了1包毒品，李明憲拿到毒品後，有請伊施用一點毒品，之後3個人又下樓來，帶著剩下來的一點毒品到1樓冰店去看槍；案發時伊沒有出錢向被告購買毒品，只有李明憲出錢向被告購買1包毒品等語（見原審卷第133至136頁）。
㈤證人李明憲於102年3月7日原審審理時證稱：案發時張紀
緯約伊說要不要去吸毒，說要帶伊去認識1個朋友「阿龍（指被告）」，伊等先到萬華西園路被告之住所3樓，進去直走到最後一間房間內後，被告將吸食器拿出來，3人共同吸食玻璃球內之毒品，吸完後覺得還不夠，張紀緯跟被告說毒品還不夠，被告就拿毒品出來並倒至玻璃球裡面，伊等即繼續吸食毒品，吸毒約半小時至1小時後，被告又帶伊等至1樓巷口之冰店內去看槍，所以伊等是先至被告3樓住處房間內吸毒，再去1樓冰店看槍，看完槍就離開了；之前伊在警詢時曾供稱扣案毒品是向綽號「阿龍」之男子購買等語（即上述四之㈡），是因警察說要辦伊意圖販賣毒品，因警詢時毒癮發作，伊感覺很累，希望趕快交保離開，就隨口敷衍警察，說是跟綽號「阿龍」購買的，其實伊沒有向被告購買1,
000元毒品；當天伊至被告住處，抱持的心態就是桌上有多少毒品，伊就跟著吸食多少，即張紀緯帶伊去被告那邊吸「免費」的，但當時張紀緯有沒有另外跟被告買安非他命，伊不清楚，伊也沒有看到等語（見原審卷第156至159頁）。
綜上，依證人李明憲、張紀緯2人上開警詢及原審審理時之證述相互核對，可知證人李明憲就①被告是否有販賣甲基安非他命予其、②員警於100年6月20日在其身上查扣之甲基安非他命1包，究係其向被告或向綽號「阿輝」之男子購買而來、③案發時被告帶同其與張紀緯至1樓冰店看槍及至被告3樓住處交易毒品，二者之先後順序；及證人張紀緯就①被告是否有販賣甲基安非他命予其、②向被告購買甲基安非他命之人究為其或李明憲等重要情節，均前後供述明顯不一；且證人李明憲、張紀緯2人針對案發時被告係販賣2包或
1包甲基安非他命予其等及購買之金額為1000元或1500元乙節，亦供述相互歧異，足見證人李明憲及張紀緯之上開證述，均顯有嚴重瑕疵，尚難遽予採信。
五、至被告於100年6月18、19日間，固有以門號0000000000號行動電話與張紀緯所持用之門號0000000000號行動電話聯繫之情，為被告不否認（見原審卷第112頁背面），並有電話通聯紀錄1份在卷可稽（見原審卷第67至74頁）；然上開電話通聯紀錄僅足以證明案發時被告有與張紀緯聯繫或相約見面之事實，尚不足以證明被告有販賣甲基安非他命之犯行。另本件員警於100年7月25日前往被告住處搜索時，固當場扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2718公克）、甲基安非他命吸食器1組等物，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物照片2張、毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心100年8月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等存卷可查（見偵查卷第29、30、3
3至37頁）；惟查，本件被告為警查獲時，員警當場採其尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司100年8月8日編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵查卷第40頁背面），足徵被告確有施用甲基安非他命之犯行。準此，案發時被告既有施用甲基安非他命之事實，且扣案之甲基安非他命數量僅1小包，重量尚輕（驗餘淨重0.2718公克），又未查獲磅秤、分裝杓、分裝袋等毒品分裝工具，則被告所辯：扣案之甲基安非他命係供伊自行施用，並未對外販賣等語，尚非不足採信。從而，證人張紀緯、李明憲之證述均有前後不一、互相矛盾之嚴重瑕疵，且上開通聯紀錄及扣案之甲基安非他命1包，亦難認與證人張紀緯、李明憲關於毒品交易之供述有相當程度之關連性，不足以作為上2位證人指證被告販毒之補強證據。
六、綜上所述，本件起訴書所指被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，依公訴人所提之證據尚有相當合理之懷疑存在，並未達於可確信其真實之程度，尚不足以證明被告有公訴意旨所指之販毒犯行，此外，本院亦查無其他積極證據可資證明被告有此犯行。從而，被告被訴販賣第二級毒品之犯行，尚屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為被告無罪判決之諭知。
七、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，經核尚無不合。檢察官上訴意旨略以：證人張紀瑋、李明憲對於案發時、地至被告住處交易毒品及1樓冰店看槍之先後順序；以及向被告購買毒品之人為李明憲，抑或張紀瑋等情，所為證述略有差異。然依證人李明憲所述，其案發當時與張紀瑋終日生活在一起，也將自己的錢放在張紀瑋身上共同花用，購買之毒品亦為渠等共同吸食等情，則渠等互稱對方係出錢購買本案毒品之人等證詞，與渠2人當時生活經驗並不違背，自難認此等證言為虛偽之詞。又上開2證人對於張紀瑋在案發時、地先以電話聯繫被告後，嗣前往被告住處施用甲基安非他命，被告並販賣1小包安非他命並交付予渠2人等毒品交易之主要情節，所述前後一致且互核相符，亦與現今購毒者先行撥打電話再前往賣毒者所在地購買毒品之交易常情相合，而證人張紀瑋為本案作證時係在監執行中，且與證人李明憲分開傳（提）訊，自無勾串證詞之可能，足認渠2人之證述內容堪以採信。另被告辯稱係張紀瑋販賣毒品給伊之情節，先後不一，尚難採信，原審認其所辯可採，自有可議等語。經查：
㈠依證人李明憲、張紀緯2人上開警詢及原審審理時之證述相
互核對，可知證人李明憲就①被告是否有販賣甲基安非他命予其、②員警於100年6月20日在其身上查扣之甲基安非他命1包，究係其向被告或向綽號「阿輝」之男子購買而來、③案發時被告帶同其與張紀緯至1樓冰店看槍及至被告3樓住處交易毒品，二者之先後順序；及證人張紀緯就①被告是否有販賣甲基安非他命予其、②向被告購買甲基安非他命之人究為其或李明憲等重要情節，均前後供述明顯不一；且證人李明憲、張紀緯2人針對案發時被告係販賣2包或1包甲基安非他命予其等及購買之金額為1000元或1500元乙節，亦供述相互歧異，足見證人李明憲及張紀緯之上開證述，均顯有嚴重瑕疵，尚難遽予採信，且卷附之電話通聯紀錄尚難作為被告確有販賣第二級毒品之佐證，已如上述。證人李明憲雖曾證稱：當時我在外面，沒有跟家裡聯絡，我的生活費、賺的錢，我都是放在張紀緯身上，我身上一部分的錢交給張紀瑋付我的起居、飲食、開汽車旅館、賓館的費用等語（見原審卷第156頁背面），然其亦證稱：「（檢察官問：你對張紀瑋在法院審理時證稱『當天他是與你一起向被告買毒品，錢是你出的』，你有何意見？）我有意見，當天我們不是一起去買毒品，是張紀瑋帶我去吸毒，以我的觀點，張紀瑋會不會付給被告錢，我不清楚，因為張紀瑋跟被告是朋友，但是我跟被告不熟，我不可能跟被告買毒品」等語（見原審卷第157頁），足徵證人李明憲雖曾將金錢寄放在張紀瑋身上，但僅限於日常生活費用之支出花用會共同分擔，對於購買毒品之費用，並無共同支付之認識，檢察官上訴意旨執此指證人李明憲、張紀瑋所證可採，尚無足取。
㈡另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證毒任，並指出證明之方
法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。又基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別，亦有最高法院100年度台上字第6294號判決意旨足資參照。是被告所辯其向證人張紀瑋購買毒品之說詞雖無法證明，但依檢察官所舉證據既無法證明被告有何非法販賣二級毒品犯行，本應為被告無罪之諭知，上訴意旨以被告所辯向張紀瑋購買毒品之辯解不足採，即認被告犯罪，亦無足取。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國102年7月9日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
檢察官得以刑事妥速審判法第9條第1項之事由上訴，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官吳玉華中華民國102年7月9日