裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2505號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2505號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鐘文鴻上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第622號，中華民國106年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第678號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、鐘文鴻基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年12月29日下午3時40分許，在位於新北市○○區○○路0段00巷00弄00號2樓居所內，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式（起訴書略載為於105年12月29日晚上8時58分許，在新北市政府警察局海山分局埔墘派出所為警採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式），施用甲基安非他命1次。復另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午4時許，在上開居所（起訴書誤載為新北市○○區○○路○○巷○弄○○號3樓住處內）內，將海洛因置入注射針筒摻水，以注射靜脈之方式，施用海洛因1次。嗣於同日下午4時47分許，員警獲報並經其胞姊 鐘玉婷 同意後執行搜索，當場扣得鐘文鴻所有，供其犯上揭施用海洛因犯行剩餘之海洛因1包（驗餘淨重0.2709公克），及其所有供其犯上揭施用海洛因犯行所用之注射針筒1支，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官及被告鐘文鴻均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第64頁及反面、第82頁及反面），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於上開施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命等犯行均坦承不諱（見偵卷第5頁、第42頁反面、原審卷第52、62頁、本院卷第64、85頁），且被告為警採尿送驗，經以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果為安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司106年1月24日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000）附卷可稽（見偵卷第20、47頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場暨扣案物外觀照片共8張可參（見偵卷第13至18、23、25至27頁），及扣案米黃色粉末1包、注射針筒1支可稽。
而扣案之米黃色粉末經鑑定檢出海洛因成分，淨重0.2747公克、驗餘淨重0.2709公克，亦有臺北榮民總醫院106年2月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可憑（見偵卷第60頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。又被告施用甲基安非他命、海洛因之時間、地點、方式均據被告於原審及本院審理中供述在卷（見原審卷第52頁、本院卷第64、84頁），是檢察官起訴書原略載施用甲基安非他命之時間、地點、方式，及就施用海洛因之地點有所誤載，分別應予補充、更正。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查被告前於93年間，因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院以93年和裁字第350號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月3日執行完畢釋放出所，並由國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以93年度偵字第779號為不起訴處分確定。復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以94年度毒聲字第2275號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年1月26日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第21號為不起訴處分確定。再因於99、100年間施用毒品，而經高雄地院分別以100年度審訴字第2518、2925號判決判處有期徒刑8月、4月（應執行有期徒刑10月）、8月、4月（應執行有期徒刑10月）確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，已多次犯施用毒品罪，又再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，依前開規定，自應予依法追訴、處罰。本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之說明：
一、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供施用前、後而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告於①100年間，因肇事逃逸、過失傷害等案件，經高雄
地院以100年度審交訴字第4號判決判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定。②100年間，因施用毒品案件，經高雄地院以100年度審訴字第2518號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。③100年間，因竊盜案件，經高雄地院以100年度審易字第3239號判決判處有期徒刑8月確定。④100年間，因施用毒品案件，經高雄地院以100年度審訴字第2925號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。上開①、②所示之數罪刑，經高雄地院以101年度聲字第345號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，另上開
③、④所示之數罪刑，則經高雄地院以101年度聲字第346號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，並與前揭應執行有期徒刑1年8月部分接續執行，而於103年7月7日執行完畢（接續執行拘役80日，於103年9月25日出監）。被告嗣於105年間另因竊盜、不能安全駕駛等案件，經臺灣新北地方法院分別以105年度易字第419號、105年度交簡字第1715號判決判處有期徒刑4月、5月確定，並經同法院以105年度聲字第3553號裁定定應執行刑為有期徒刑7月確定，甫於105年12月18日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內分別故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、上訴駁回之說明：㈠原審本於同上見解，認定被告前揭施用第二級毒品、施用第
一級毒品犯行，事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經觀察勒戒治療處遇及有期徒刑執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，各量處施用第二級毒品部分為有期徒刑5月暨諭知易科罰金之折算標準、施用第一級毒品部分為有期徒刑9月，並說明上開所處之刑有刑法第50條第1項但書第1款規定之情形而無庸定其應執行刑。再說明扣案含海洛因成分之米黃色粉末1包為被告犯施用海洛因犯行所剩餘，應連同無法析離之外包裝袋一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，送驗用罄之海洛因則因已滅失而不另宣告沒收銷燬；扣案注射針筒1支係被告所有，供其犯施用海洛因犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定沒收。經核此部分認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：刑之量定，固屬於實體法上賦予法院
得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之。是裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法，最高法院99年度台上字第8211號刑事判決意旨著有明文。被告已有如前述施用毒品之前科紀錄，而於103年7月15日執行完畢，原審既然認為被告本次再度施用第一級毒品及第二級毒品之行為，係屬累犯，並各依刑法第47條第1項規定加重其刑，然其所為量刑之刑度，僅比前次高雄地院100年度審訴字第2925號判決所處刑期多出1月而已，似不符比例原則、平等原則，而有過輕，未能適切考量刑法第57條第9款「犯罪後所生危害或損害」之科刑標準，故原判決就本案所為上開量刑之認定，容有未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，有最高法院72年台上字第6696號判例意旨可資參照；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院85年度台上字第2446號判決亦同此見解。本件原審量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；是從形式上觀察，原判決並無量刑瑕疵或違背法令之情形，無檢察官上訴意旨指摘違背比例原則、平等原則之情，從而檢察官上訴所為指摘為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國106年11月30日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官許永煌法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖真逸中華民國106年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。