最高法院95年度台上字第4539號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第4539號刑事判決

裁判日期：民國95年08月17日

裁判案由：強盜

最高法院刑事判決九十五年度台上字第四五三九號
上訴人甲○○
弄9之選任辯護人 陳德文 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月十八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第三０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵緝字第三六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪（累犯，處有期徒刑七年六月）之判決，並駁回上訴人在第二審之上訴。
上訴人之上訴意旨略以：㈠、第一審判決認定犯罪時間為民國九十一年三月二十日凌晨二時三十分許，而原判決雖認定於九十一年三月二十日凌晨，但無確切時間，二者顯不相同，另共犯 吳富吉 被告而確定案則認定為九十一年三月二十日凌晨二時三十分至三時許間，究竟何者正確？原審顯屬調查未盡。又原判決認定之事實與第一審既不相同，卻予維持，顯屬矛盾，其判決當然違背法令。㈡、原判決事實欄記載上訴人與成年友人吳富吉共同強盜等情，於理由欄二之㈠及理由三分別敘明以 邱瑞霖 、 李育峻 於偵查、第一審時之指述為認定之所憑，且以上訴人係共同以一行為，同時侵害邱瑞霖、李育峻之財產法益，依想像競合犯從一重論斷。然關於邱瑞霖、李育峻財產遭強盜之情形，依邱瑞霖、李育峻於警詢、偵查、第一審之證述，似未提及上訴人進入李育峻所負責票亭時，吳富吉仍持刀在加油站出口控制全場。原判決該部分事實，與理由欄所引證據不相一致，李育峻當時是否因受脅迫致使不能抗拒，乃係認定上訴人是否構成強盜罪之重要事項，亦關係有無想像競合犯之適用，原審未予釐清，仍有審判期日應行調查之證據未予調查及證據上理由矛盾之違背法令。㈢、原判決事實欄記載上訴人與吳富吉共同向 謝明 錩借得機車，供二人前往台塑海山加油站，於理由欄二之㈡之1、3則係依證人 謝明錩 於警詢、偵查及上訴審之證詞，及證人 陸永泰 於上訴審之證言為憑，惟：⑴證人謝明錩於警詢時陳稱：「（當時向你借機車時吳富吉與何人一同前往）還有一名年約三十多歲男子一同前往」、「（警方所出示之甲○○前科照片，是否即是當天與吳富吉一同前往之人）是的」；於上訴審亦證稱：「（你之前有無見過甲○○）沒有」、「（該張即為甲○○之口卡）是的。所以我認定與吳富吉前來的即為甲○○」。可知警察僅以照片供謝明錩指證，其中充滿暗示性，若經警察補告知身高、體重、身體特徵，更具強烈暗示性，因而無從判斷證人謝明錩於警詢指認時，是否因受暗示而為順從所致，上開指認過程既有瑕疵而無法產生確信，自應作有利上訴人之認定。雖證人謝明錩於上訴審當庭指認上訴人，惟其記憶已受警詢先入為主之影響，故其指認上訴人之可信性顯有重大瑕疵，不得作為認定上訴人有罪之證據，原判決自有證據上理由矛盾之違法。⑵證人陸永泰製作謝明錩筆錄之前，吳富吉並未承認曾經偕同上訴人向謝明錩借用機車，於第二次警詢時仍否認本件犯罪，故證人陸永泰如何查知上訴人即為與吳富吉同向謝明錩借車之人，嗣警方始行調取上訴人前科照片供謝明錩指認，事涉證人謝明錩所為指認程序是否正當，原審未予詳查，遽行採納證人謝明錩、陸永泰之證言為不利上訴人之認定，自有調查未盡之違法。⑶縱認上訴人確與吳富吉一同向謝明錩借用機車，然借用時間為當日凌晨二時三十分許，本件案發為當日四時五十分許，中間相隔二個小時，上訴人是否仍與吳富吉在一起？原判決未說明認定兩人四時五十分許仍在一起共犯之理由，即有理由不備之違法。㈣、原判決理由以案發至更二審訊問時已逾三年餘，證人謝明錩因時隔日久，記憶模糊，並不影響案發未久記憶尚清晰時之警詢指認。但上訴人於更一審所 陳當日 與證人 陳信仁 、曾志忠一起購買毒品，為不在場證明等情，案發至上訴人及證人陳信仁作證亦逾三年餘，記憶模糊，證人陳信仁就購毒金額及施用毒品之經過情節稍有不符亦屬正常，詎料，原判決未考慮事件之時間已隔久遠，即以證人陳信仁與上訴人之證詞互相矛盾而未可採。可見原判決行使自由判斷職權時，有違證據法則，其判決當然違背法令。㈤、據證人邱瑞霖、李育峻之證言，並無法確切指認上訴人，又扣案之全部贓證物皆係在吳富吉住所查獲，吳富吉於被告案件審理中亦無指認上訴人為共犯，原判決僅據證人謝明錩指認上訴人一同前往借用機車，及上訴人與吳富吉之通聯紀錄，推論上訴人罪行，顯違背證據法定主義，而屬無證據率予推定犯罪事實之違法。㈥、原判決引用吳富吉在警詢之初曾承認上訴人前往向證人謝明錩借用機車之說詞，據以作為認定上訴人確為共犯之證據，然共犯吳富吉在警詢之陳述，概屬傳聞證據，無證據能力。又吳富吉於原審作證時，已當庭說明何以前後陳述不一之緣由，足見吳富吉該次警詢筆錄並無特別可信之情況，且吳富吉於九十一年四月十日十九時遭逮捕翌日即收押禁見，至九十二年十月九日判決確定送往台灣宜蘭監獄執行，而上訴人遭通緝，直至九十二年二月十日始被逮捕歸案，隨即押往執行毒品戒治一年，足徵兩人始終未見面，要無串證可能，原判決自不能單以其陳述係出於飾卸、迴護之籠統理由即予駁斥不採。是以原判決理由即與卷存證據資料相互矛盾，有理由矛盾之違法。㈦、共犯吳富吉於上訴審九十三年九月二十二日審理時證稱：「（犯案機車向誰借的？）是『黑皮』的機車，當天也是有向謝明錩借機車，但犯案是騎『黑皮』的車；（為何將車牌牌照抹黑？）我不知道，因為謝明錩的機車排氣管有改裝過，夜間騎起來聲音很大，所以沒有騎該部機車去搶錢；（是因為謝明錩機車聲音很大，所以未騎去搶錢？）是的。去搶時是我騎機車，因為我較熟悉市道」，核與證人謝明錩同日庭訊時證稱：「（機車有改裝過？）有的」相符。吳富吉又供稱：其犯本案所用機車是「黑皮」所騎的，又係與「黑皮」共犯本案搶錢、分錢，不是和被告甲○○一起去犯案的。足徵吳富吉向謝明錩借用機車並非犯本案之交通工具，此有利於上訴人之證據，原判決未加敘明何以不採之理由，即有判決不備理由之違法。㈧、原判決於理由欄壹認共犯吳富吉並未供陳警詢之陳述係因警員疲勞訊問或刑求所致；但本件在第二次更審時，復於九十四年八月三十日借提吳富吉訊問，其證稱：「我是四月十日下午被抓，翌日十一日，當時我的精神不好，我都答有，我快要睡著了」，是原判決認定上訴人有罪之證據，理由與事實顯不相適合，有證據上理由矛盾之違法。且查吳富吉自九十一年四月十日十九時為警逮捕起，至翌日凌晨一時十五分，方為第一次警詢，該次筆錄並無記載何時訊畢，而第二次警詢自同日上午七時二十分開始，直至何時訊畢，亦無記明。是以，自共犯吳富吉被捕至第二次警詢時，已長達十二時之久，且皆於深夜凌晨進行訊問，難謂無疲勞訊問之虞，原審未對共犯吳富吉警詢之陳述是否出於任意性先為調查，遽行採納共犯吳富吉警詢之自白而為不利上訴人之認定，自難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：原判決敘明依憑證人即被害人邱瑞霖、李育峻、共犯吳富吉、證人謝明錩、證人 廖家民 （已更名 廖建韋 ）、陸永泰之證詞、機車相片影本、警員在共犯吳富吉住處搜出之李育峻所有之國民身分證、機車行車執照、機車強制險保險卡、台塑石油海山加油站貴賓卡各一枚等贓物，搜索筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管收據影本各一份、上訴人口卡、吳富吉已經判刑確定之原審法院九十一年度上訴字第三三一三號、本院九十二年度台上字第五七三０號刑事判決書各一份、台灣台北看守所九十一年五月六日北所衛字第0910022580號函附借提還押被告內外傷紀錄表、遠傳電訊通聯紀錄資料、台灣台北看守所函覆共犯吳富吉病歷表影本與台灣台北戒治所函覆上訴人之身高紀錄、台灣台北看守所九十四年九月七日北所戒字第0940009060號函等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之強盜犯行；已於判決理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：其雖與吳富吉相識，有通聯紀錄極為正常，不能因案發前二人有通話紀錄，即推定二人見面並一起行搶，且伊未與吳富吉相偕向謝明錩借機車，伊與謝明錩不相識，謝明錩所指借機車之吳富吉友人，身高體型與上訴人不符；依電話通聯紀錄顯示，謝明錩所述借車時間，上訴人在他處與女友互通電話，謝明錩之指認不實；案發當時伊與陳信仁等人一起購買毒品，在土城地區施用，有不在場之證明，被害人指認其犯案，員警將贓證物發還被害人前，未採證鑑定有無上訴人之指紋，自無上訴人犯罪之直接證據云云，認均非可採；一一予以指駁；俱核與卷內證據資料相符，並無違誤。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當、判決不備理由及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。復按有罪判決應記載犯罪事實，係指應記載之犯罪事實以足以辨識案件同一性之犯罪構成要件事實為已足。原判決事實認定本件台塑石油海山加油站強盜案之案發時間為九十一年三月二十日凌晨四時五十二分，核與第一審判決認定之強盜發生之犯罪時間相同（見第一審判決正本第二頁），且原判決已敘明認定上訴人在是日凌晨，於強盜之前，確有偕同吳富吉向謝明錩借用機車之理由（見原判決正本第六頁至第七頁），均核與卷內資料相符；且依卷內資料，原判決認定借用機車之時間為當日凌晨，與證人謝明錩及吳富吉所供之時間尚無矛盾，且不影響本案之犯罪事實同一性之辨認，自無違誤，上訴意旨㈠執以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。原判決事實認定：「甲○○與吳富吉於九十一年三月二十日凌晨四時五十二分許，共同騎乘該機車，前往台北縣中和市○○路○○○號台塑石油海山加油站，由吳富吉先騎至該站加油工邱瑞霖負責之加油島佯為加油，俟邱瑞霖完成加油，進入票亭找零之際，吳富吉即取出刀械一把，以右手持刀，自邱瑞霖後方架住邱瑞霖頸部，而以強暴方法至使邱瑞霖不能抗拒，任由吳富吉以左手強取邱瑞霖所有、放置於該票亭收銀機抽屜內之腰包一個（含其內財物），適為負責該加油站另一加油島之加油工李育峻發覺情況有異，欲前去察看，吳富吉旋出示其所持上開刀械，迫令李育峻無法接近支援，李育峻見狀不敢妄動，乃驚呼副站長 黃宗民 ，吳富吉因此強盜上述財物得手，且迅即騎乘機車至該加油站出口處，在此同時，甲○○亦繞行進入李育峻負責之加油島票亭內，利用吳富吉持刀控制全場，李育峻不敢妄動不能抗拒之際，徒手強取李育峻置於該票亭收銀機抽屜內之腰包一個（含其內財物）得手，迨副站長黃宗民自加油站一樓辦公室跑出察看時，甲○○亦迅速跑至該加油站右側出口處與吳富吉會合，共騎機車往板橋市方向逃逸」等情，理由內已說明係依證人邱瑞霖、李育峻證詞，並說明：「本件案發時邱瑞霖遭吳富吉持刀抵住脖子，而李育峻發現上情，趨前察看時，遭挾持邱瑞霖之歹徒持刀喝止，阻其前進等情，均據證人邱瑞霖證述屬實，而李育峻於原審稱因第一次碰到強盜而害怕，不知如何是好，遂眼睜睜看被告將皮包拿走等語，顯然其二人分因受強暴、脅迫已達不能抗拒之程度」等語（見原判決正本第五頁、第十五頁），均核與卷內資料相符，上訴意旨㈡未依卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，且係就原審採證認事之適法職權行使，單純為事實上之爭執，自非適法。原判決理由說明：「被告（即上訴人）確係於本件加油站強盜案發前之凌晨，陪同共犯吳富吉前往證人謝明錩任職之便利商店借用機車之人等情，業據證人謝明錩於警詢、偵查及本院前審審理證述綦詳；核與吳富吉於警詢時供稱：被告確實與伊一同前往向謝明錩借車及於本院前審證稱：『將機車停放在中和員山路與中正路口，要他自行騎回』等語相符，且經證人謝明錩於警詢時指認被告口卡片無訛（按口卡係彩色半身正、側面相片各一張，長、寬各約八公分，見偵字第七０一八號卷第二十三頁）。而觀之上述證人謝明錩於九十一年四月十一日指認被告口卡相片之被告相貌與本院當庭觀看之被告相貌無甚差異之處，益徵，證人謝明錩及共犯吳富吉上述關於被告共同前往借車之情，可以信實」等語（見原判決正本第七頁）；「被告確係於本件加油站強盜案發之前，陪同共犯吳富吉前往證人謝明錩任職之便利商店借用機車之人，除據上述外，證人謝明錩於本院前審復到庭指認並證稱：『吳富吉與甲○○都有進入我辦公室向我借車，我對被告有深刻印象，所以我確定與吳富吉前來的即為甲○○』，而依卷附被告相片所攝，核與事隔四年後本院當庭察看之被告面貌無甚差異，參諸證人謝明錩所證稱：當時『印象深刻，確定不會錯誤』。按證人謝明錩係於案發不久後之警詢時，即已指認被告，並無記憶問題，所陳應可採據」；「況證人即製作謝明錩警詢指認筆錄之台北市政府警察局大安分局偵查員陸永泰於本院前審審理時結證稱製作指認筆錄之經過為：『我們是去搜索吳富吉家，找到李育峻的證件，我們逐一查證被害人如何掉的，破案經過是從搜索、扣案物到謝明錩店內去。我是依吳富吉家找到東西來著手查證，謝明錩的回答就與筆錄講的一樣，以筆錄為準。謝明錩說吳富吉是與三十幾歲的男子一起去借機車。我是提供刑案相片給謝明錩指認，是吳富吉講是甲○○，我們才找一張最清楚的照片給謝明錩指認。是警局調刑案資料的照片，不是在吳富吉身上的照片。甲○○是吳富吉的朋友，吳富吉講甲○○的年籍資料給我們，我們才依甲○○的年籍資料去找甲○○的刑案照片。我有拿吳富吉的筆錄給謝明錩指認。是我們同事查證出來與吳富吉一起去做案的是甲○○，吳富吉供述與他一起去借車的是甲○○，我們才去調甲○○的刑案照片出來』，堪認證人謝明錩對被告之指認程序並無不當。辯護意旨上開指認錯誤之辯解，亦不足採」等語。（見原判決正本第十頁至第十一頁），核與卷內資料均屬相符，並無違誤，上訴意旨㈢指證人謝明錩係受警察暗示而指認，係未憑卷內資料而為指摘；又依卷內資料，證人謝明錩指認上訴人口卡時間為四月十一日上午四時四十五分至六時三十分，而吳富吉之警詢筆錄雖製作於同日上午七時二十分，但依吳富吉該次在警詢即供明：「警方於十日下午與我一同前往其（即上訴人）住處板橋市○○路○○弄○號三樓，並未找到甲○○」等語（見偵字第七０一八號卷第十七頁），則原判決採證人即承辦警員陸永泰前開證詞認係依吳富吉講出甲○○而向謝明錩查證一節，核與卷內資料相符，並無違誤。則原判決綜合卷內資料，依推理作用而認定上訴人有與吳富吉共同強盜，係事實審法院採證認事適法職權之行使，自不得指為違法。上訴意旨㈢指摘原判決僅以上訴人與吳富吉共同前往借用機車推論上訴人共犯強盜罪，上訴意旨㈤又以原判決僅以上訴人與吳富吉之通聯紀錄認定上訴人犯罪，均係未憑卷內資料而為指摘，上訴意旨㈢、㈤均非適法之第三審上訴理由。原判決理由內就不採上訴人提出不在場證明之證人陳信仁證詞之理由，已說明取捨證據所憑之依據及認定之理由（見原判決正本第十三頁），經核與卷內資料相符，且無違經驗法則；又證人陳信仁既不能供明與上訴人一同購買毒品之時間，則陳信仁所供當日與上訴人一同購毒及吸毒之證詞縱屬實在，亦不能為有利上訴人而推翻原判決之認定；上訴意旨㈣，自非適法。原判決理由已敘明吳富吉警詢筆錄具證據能力及吳富吉陳稱其警詢所供係遭刑求云云，均不足採之理由（見原判決正本第三至四頁），上訴意旨所引吳富吉在審理中供稱：我四月十日被抓，四月十一日（筆錄）我都答有等語，係吳富吉自承警詢筆錄係依據其所供而記載無誤。原判決並詳敘何以不採吳富吉於審理中翻供，或稱當日與上訴人通聯係為催討欠款，或稱一人去借車，又稱當日係騎乘「黑皮」的機車與「黑皮」共犯等詞，均不足採之論斷理由（見原判決正本第十一至第十二頁），俱核與卷內資料相符；且依卷內資料，吳富吉既不能說明「黑皮」究係何人，且依其所供「黑皮」身高一七五公分，核與證人即被害人李育峻供稱歹徒約高一七０公分等情不符，上訴意旨㈥、㈦、㈧係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已說明之事項，或就與犯罪構成要件無關之枝節，徒憑己見，再為事實上之爭辯，均非適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，或仍執原判決已敘明不予採納之否認犯罪辯解，就事實審法院無違於證據法則之適法職權行使，為事實上之爭執，洵非適法之上訴理由，均核與法定上訴第三審之形式要件不符。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年八月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二十二日
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