裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(三)字第30號刑事判決
裁判日期：民國95年04月18日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(三)字第30號上訴人即被告丁○○
(指定辯護人 陳德文 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第2246號，中華民國93年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵緝字第367號），提起上訴，經最高法院第3次發回，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○前因賭博罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6月確定，於民國（下同）77年8月29日執行完畢；復於84年間因煙毒罪及違反麻醉藥品管制條例罪，分別經法院判處有期徒刑3年2月、4月，應執行有期徒刑3年4月確定，於86年10月17日假釋出監，假釋期間，因違反毒品危害防制條例案件，經裁定觀察勒戒、強制戒治，並撤銷假釋，殘刑執畢日期為90年4月18日；又於88年間因犯恐嚇罪，經判處有期徒刑8月確定，於上開殘刑執行完畢後接續執行，於90年12月11日縮短刑期執行完畢出監。
二、丁○○與成年友人甲○○（業經本院另案以91年度上訴字第3313號判決判處有期徒刑8年，再經最高法院以92年度台上字第5703號判決上訴駁回確定），共同意圖為自己不法所有，於91年3月20日凌晨，相偕前往臺北縣土城市○○路○段○○○號甲○○之友人 謝明 錩任職之統一便利商店，向不知情之 謝明錩 借得車牌號碼0000000號重型機車（廠牌三陽、款式ATIRA、顏色黑）後，將該機車之車牌塗抹不明黑色黏著物，使他人無從辨識車牌號碼，再於同日凌晨4時52分許，共同騎乘該機車，前往臺北縣中和市○○路○○○號台塑石油海山加油站，由甲○○先騎至該站加油工丙○○負責之加油島佯為加油，俟丙○○完成加油，進入票亭找零之際，甲○○即取出其所有在客觀上對人之身體、生命具有危險性之非管制刀械1把（刀刃約17、8公分長，刀柄約10公分），以右手持刀，自丙○○後方架住丙○○頸部，而以強暴方法至使丙○○不能抗拒，任由甲○○以左手強取丙○○所有、放置於該票亭收銀機抽屜內之腰包1個（內有現金新臺幣〔下同〕一萬餘元、每本價值380元之高速公路回數票7本及面額100元之電話卡10張）。適為負責該加油站另一加油島之加油工乙○○發覺情況有異，欲前去察看，甲○○旋出示其所持上開刀械，迫令乙○○無法接近支援， 李育竣 見狀不敢妄動，乃驚呼副站長 黃宗民 ，甲○○因此強盜上述財物得手，且迅即騎乘機車至該加油站出口處，在此同時，丁○○亦繞行進入乙○○負責之加油島票亭內，利用甲○○持刀控制全場，乙○○不敢妄動不能抗拒之際，徒手強取乙○○置於該票亭收銀機抽屜內之腰包1個（內有現金二萬餘元、高速公路回數票8本、乙○○所有放置現金三百餘元、國民身分證1枚、健保卡1枚、機車行車執照1枚、機車強制保險卡1枚、台塑石油海山加油站貴賓卡1枚之皮夾1個）得手，迨副站長黃宗民自加油站一樓辦公室跑出察看時，丁○○亦迅速跑至該加油站右側出口處與甲○○會合，共騎機車往板橋市方向逃逸。嗣甲○○將機車停置於臺北縣中和市○○路、中正路交岔口附近路旁，再於同日上午5、6時許返回謝明錩任職之統一便利商店，告知謝明錩機車停放地點，並交付現金200元，俾便謝明錩自行前往取回。後於同年4月10日晚間7時許，經警在臺北縣土城市○○路○段○○○巷○號4樓甲○○住處搜出乙○○遭強盜之國民身分證、機車行車執照、機車強制保險卡、台塑石油海山加油站貴賓卡各1枚，循線查悉上情。
三、案經丙○○向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起告訴，暨由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告及辯護人抗辯共犯甲○○於警詢之供述係出於刑求及疲勞訊問所致，不得做為證據云云。按共犯甲○○於91年4月17日於警詢之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然上述共犯甲○○之陳述，業經原審、本院上訴審及更㈠審審理時，踐行提示告以告旨之調查程序，予被告辯明之機會，被告及辯護人對於共犯 吳復吉 上述警詢陳述之證據能力，均未異議，依修正刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。自無從於本院審理時，依同法第159條之規定，追復爭執審判外陳述證據能力之理。茲因探討者，乃被告及辯護人於本院更㈠審及本院審理時所執上開疲勞訊問、刑求抗辯存否之爭議？按「被告之自白出於違法羈押者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，不具有證據能力，亦即不得以之為有罪判決之證據；然此並非謂，一有違法之羈押，其自白即應為如是之限制，而必須該項自白係出於違法羈押之原因，即因違法羈押所致，其間具有因果關係者，始有上開法條之適用。倘其自白與違法羈押無所關連，即其雖受違法之羈押，但自白並非因違法羈押而出者，仍不得謂其不具有證據能力。因之，事實審法院於被告有此抗辯時，應先調查被告是否確曾受違法之羈押，以及其自白是否因違法之羈押而出，予以具體之觀察，始得為證據能力有無之判斷。」(最高法院76年度台上字第8489號判決意旨參照)。足徵被告之自白與其受強暴、脅破、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法與自白間必須有因果關係，該自白始不得作為證據。查共犯甲○○於己身所涉強盜案件於偵查中及本案本院上訴審曾辯稱遭警員刑求，於入所時有驗傷云云（偵字第7018號偵查卷第122頁反面、見本院上訴卷第121頁），惟經調本院91年度上訴字第3313號甲○○強盜案全卷，甲○○於該案92年3月3日訊問時陳稱：「（問：你的辯護律師有提到，你指控說刑事組偵查員有對你刑求，但是不是因為刑求你自白本案的？）沒有意見，不用再傳訊警員出庭，警員問我筆錄有動手，但是當時我並沒有自白說我有犯強盜罪，我當時就拿我身上的瘀傷跟刑事小隊長講條件」等語（見本院91年度上訴字第3313號卷㈠第251頁），顯見共犯甲○○並未陳述:
警詢之陳述，係因警員疲勞訊問或刑求所致，況共犯甲○○於其本身所涉本件強盜犯行警、偵審中，俱未曾為任何自白，衡諸不法刑求之目的，不外迫令犯嫌白白，然甲○○顯未因此自白犯罪，遑論其他非直接攸關案情之陳述，可認為與所抗辯刑求云云存有因果關係，其所辯遭刑求乙節，殊堪致疑，況共犯甲○○於91年4月11日入所時之身體檢查紀錄，共犯甲○○亦自承「我無內外傷」並按指印其上，有台北看守所91年5月6日北所衛字第0910022580號函附借提還押被告內外傷紀錄表可參，亦與其所述遭刑求有驗傷云云不符，益徵，其所述遭刑求乙節，殊難置信，故依上述判決意旨所明，共犯甲○○於警詢之陳述，有證據能力。被告及辯護人上開所辯，自無足採。
二、除共犯甲○○於警詢之陳述，有證據能力，已如上述。而本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料（包含人證及文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，程序所取得；被告及辯護人於本院準備程序復同意作為證據，嗣後於審判程序復未於言詞辯論終結前表示異議，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有強盜之犯行，辯稱：其雖與甲○○相識，有通聯紀錄極為正常，不能因案發前二人有通話紀錄，即推定二人見面，並一起行強，且伊未與甲○○相偕向謝明錩借機車，伊與謝明錩不相識，謝明錩所指借機車之甲○○友人，身高體型與其均不符；依電話通聯紀錄顯示，謝明錩所述借車時間，其在他處與女友互通電話，謝明錩之指認不實；案發當時伊與 陳信任 等人一起購買毒品，在土城地區施用，有不在場之證明，被害人俱為指認其犯案，員警將贓證物發還被害人前，未採證鑑定有無被告之指紋，自無被告犯罪之直接證據云云。
二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實判斷，如與事實無違，此判斷即與憑空推測迥異，不容指為違法（最高法院91年度台上字第3468號判決意旨參照）。經查：
（一）右揭強盜加油站之事，迭據證人即被害人丙○○、李育竣於偵查及原審時指述歷歷，共犯甲○○在本院前審審理中亦坦承本件強盜案係伊所為（本院卷上訴卷第113頁；上更㈡卷一94年8月30日審判筆錄第5頁），又共犯甲○○曾於案發前，夥同被告前往台北縣土城市○○路○段○○○號「統一便利商店」向店員謝明錩借用乙情，亦據證人謝明錩於警詢、偵查及本院前審審理證綦詳（見7018號偵卷第21、122頁；本院上訴卷第108頁），且經共犯甲○○於警詢及本院前審自承借車等語（見7018號卷第16頁背面；本院上訴卷第113頁），而當時甲○○騎用以強盜之機車，確係證人謝明錩所出借之機車乙節，復經證人丙○○、乙○○指認無訛，其等所指該機車之車款（ＡＴＩＲＡ，排氣量一二五ＣＣ）、顏色（黑灰色）及改裝（後車燈業經換裝車殼）等節，悉與證人即陪同謝明錩取回機車之 廖家民 （已更名 廖建韋 ）於本院前審證述：「車的燈殼有改過，車牌記得有東西擋著」等詞（本院上訴卷第41頁至第42頁）及卷附該機車相片影本內容相符（7018號偵卷第68頁），且證人乙○○證稱：「當時該機車車牌遭特殊處理」一節（原審卷第170頁），亦與證人謝明錩於偵查及原審法院91年度訴字第1100號、本院91年度上訴字第3313號甲○○強盜等案件調查審理時所證述：「赴上開交岔路口牽回該機車時發現車牌遭塗抹不明黑色黏著物」等情（第7018號偵卷第122頁、第326號偵卷第52頁反面；原審91年度訴字第1111號卷第54頁；本院91年度上訴字第3313號卷一第298頁）相符，不惟如此，即共犯甲○○於警詢時亦自承：有將借用之機車車牌塗黑等語（見7018偵卷第179頁），堪認證人乙○○、丙○○及謝明錩此部分證述內容與事實相符。此外並有警員在共犯甲○○住處搜出之被害人乙○○所有之國民身分證、機車行車執照、機車強制險保險卡、台塑石油海山加油站貴賓卡各一枚等贓物，有搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管收據影本各一份附卷足資佐證，暨共犯甲○○已經判罪確定之本院91年度上訴字第3313號、最高法院92年度台上字第5730號刑事判決書各一份在案（原審卷99至113頁）可參，足見確有該加油站強盜案不虛，且甲○○犯案所騎乘之機車即係證人謝明錩所出借予甲○○之改裝過之車牌號碼0000000號重型機車（廠牌三陽、款式ATIRA、顏色黑）無誤。雖共犯甲○○供稱:當日作案係騎乘綽號「黑皮」男子之機車云云（見上訴卷第113頁），然共犯甲○○對於綽號「黑皮」的機車僅泛稱為125CC、至廠牌、形式等特徵，均未能略道其詳（見本院上訴卷第116頁），參以證人李育竣所證稱：歹徒騎乘之機車車牌遭特殊處理，無法辨識車牌號碼，顯然甲○○於作案前為避免日後遭警查緝，已深思熟慮就機車車牌號碼刻意加以掩飾，衡情，不至於對作案機車廠牌、型式或車號等特徵，均無從略述一、二，顯有疑義？再佐以共犯甲○○對於向謝明錩借用上述機車之目的？於偵查供稱：伊借機車係騎往中和市找「二齒」談判云云（7018偵卷第179頁），其後於本院前審改稱:借騎機車係前往電動玩具店賭博云云（見本院上訴卷第115頁），前後翻覆不一，其證稱，未使用謝明錩所有機車為作案工具，洵無足採。
（二）本件之癥結，係在於被告是否參與上開加油站強盜案？茲分析如下：
⒈被告確係於本件加油站強盜案發前之凌晨，陪同共犯甲
○○前往證人謝明錩任職之便利商店借用機車之人，該機車並經共犯甲○○單獨一人於同日凌晨5、6時許，前往謝明錩任職之便利商店返還鑰匙，另告知機車停放在中和市○○路與中正路附近之麥當勞對面，請謝明錩自行前往騎回等情，業據證人謝明錩於警詢、偵查及本院前審審理證綦詳（見7018偵卷第21、122頁；本院上訴卷第108、109頁）；核與共犯甲○○於警詢時供稱:
被告確時與伊一同前往向謝明錩借車及本院前審證稱:「將機車停放在中和員山路與中正路口，要他自行騎回」等語相符（見7018偵卷第16頁背面；本院上訴卷第114頁），且經證人謝明錩於警詢時指認被告口卡上無訛（按口卡係彩色半身正、側面相片各一張，長、寬各約8公分，見7018偵卷第23頁）。而觀之上述證人謝明錩於91年4月11日指認被告口卡相片上之被告相貌與本院當庭時觀看之被告相貌無甚差異之處，益徵，證人謝明錩及共犯甲○○上述關於被告共同前往借車之情，可以信實。至共犯甲○○嗣於本案前審審理時雖否認由被告陪同借車云云（見本院上訴卷第115頁），然其於上述案件審理時初係證稱:伊不記得有無與被告一起借車等語（見本院上訴卷第113頁），其同一期日之證詞，由猶豫乃至於確信，態度已不一致，且未對於同一期日先前接受交互詰問之證人謝明錩所證二人借車之情，在人數上有所異議，嗣於本院上更㈡字第290號案審理時，復改稱:當日係其一人前往借車云云（見本院上更㈡字第212頁），尤與證人謝明錩所述前往借車人數相佐，是其推翻警詢之供述，否認與被告一起向謝明錩借用機車云云，自不足採信。
⒉另觀之卷附被告所使用之0000000000號行動電話通聯記
錄可知⑴上述行動電話與共犯甲○○所使用之0000000000號行動電話，於91年3月20日凌晨1點41分01秒、1時44分18秒、2時4分59秒許，有連續三次密集聯繫之情形，通話時間各170、121、261秒，且發話之基地臺位置均在臺北縣○○鎮○○路○○○號；⑵上開被告行動電話，於同日2時25分40秒與000000000號行動電話有通話記錄，被告話機所在之基地台位置為台北縣新莊市○○路○○號8樓頂；⑶被告上開行動電話於同日3時31分25與000000000行動電話通話紀錄，被告話機所在之基地台位置為台北縣土城市○○路○段○○○巷○○弄○○○○號；⑷被告上述行動電話於同日6時7分11秒與000000000號行動電話有通話紀錄，被告話機之基地台位置亦為台北縣土城市○○路○段○○○巷○○弄○○○○號。有遠傳電訊發話、受話、日期、時間與基地臺位置資料在卷可稽（見7018號偵卷168、169頁）。又謝明錩上班之統一便利商店係設於臺北縣土城市○○路○段○○○號，已據證人謝明錩陳明。而上述通聯記錄顯示之「台北縣土城市○○路○段○○○巷○○弄○○○○號」基地台，顯然與證人謝明錩任職所在之便利商店為「同路同段地區」無訛。故由上通聯紀錄基地臺所在資料與證人謝明錩任職所在之地緣關係可知，被告於案發前，曾與共犯甲○○有連續而密集之聯絡，顯然二人原身處二地，被告並於聯絡後，所在位置有向證人謝明錩任職之便利商店所在地區移動之情形（即由樹林－新莊－土城市○○路）；另於共犯甲○○還車之時點（即同日上午5、6時許），被告所在位置亦係在證人謝明錩任職所在便利商店地區等情，均可認定。從而，依上述被告與共犯甲○○聯絡後，係由樹林移動至新莊，再移動至土城明德路1段謝明錩任職之便利商店附近之事實，核與謝明錩及共犯甲○○上述關於被告一同借車之說，在地緣關係及動向上若合符節。不惟如此，由共犯甲○○還車時間，被告亦身處謝明錩任職之便利商店附近之情，亦可證甲○○夥同被告向謝明錩借車後，迄至還車止，二人應係共處之狀態，否則不致有上述之巧合。被告空言否認與共犯甲○○一同巷 謝銘錩 借車云云，應屬推託之詞，自不足採。
⒊證人即遭強盜被害人丙○○、乙○○於本院審理共犯甲
○○強盜案件時，證稱：「因為當時他們（按指強盜）二人都是戴全罩式安全帽。騎車的那個人就是架住我脖子的那個人，比我高一點，我164公分，那個人大約170公分左右」；「（歹徒）兩個人，一個騎，一個被載，都戴全罩式安全帽。我身高178公分，歹徒兩人都沒有我高，大概有170公分左右，但是我沒有很注意」等語在卷（本院91年度上訴字第3313號卷㈠第96頁、第101頁）；而被告之身高為168公分、共犯甲○○之身高為170公分，有臺灣臺北看守所函覆共犯甲○○病歷表影本與臺灣臺北戒治所函覆丁○○之身高紀錄各在卷可稽（同上卷第347頁、第348頁；同上案卷㈡第8頁、第9頁及本院上訴卷第98頁至第99頁），足見證人丙○○、乙○○前開指訴強盜歹徒二人之身高約170公分左右，與共犯甲○○身高170公分相符，亦與被告身高168公分相近，參以上述理由⒉⒊所述無行強加油站之2名歹徒係騎乘謝明錩所有機車，該機車係共犯甲○○夥同被告於案發前借用，被告於案發前曾密集與共犯甲○○連絡，並於聯絡後向借車地點之便利超商移動，及共犯甲○○還車時，被告亦身處還車地點之便利商店所在附近各情，足認被告確實係與共犯甲○○共同實施本件強盜行為之歹徒至明，所辯其體型與證人所述不符一節，核無足採。
⒋被告雖辯稱：依通聯紀錄所載伊「不可能於該日凌晨2
時25分許在新莊市，卻於2時30分許在土城市向謝明錩借用機車」；本院前審辯護意旨則以:本案警局係採單一口卡指認，警方有誤導之嫌，證人謝明錩之指認不足採信云云，然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。本件認定之基本事實為證人謝明錩所陳之案發前將機車出借，至於精確之時間至幾分鐘，證人謝明錩於本院前審亦證稱：確實借用之時間已不記得了等（見本院上訴卷第110頁），從而，證人於案發前同日凌晨借車與共犯甲○○之確定時點，尚非本案審酌之重點明甚，況證人謝明錩自警詢以迄於偵審中迨未明確證稱共犯甲○○與被告係於同日2時30分許向伊借車等語，是被告上開所辯尚無足取。又被告確係於本件加油站強盜案發之前，陪同共犯甲○○前往證人謝明錩任職之便利商店借用機車之人，除據上述外，證人謝明錩於本院前審復到庭指認並證稱：「甲○○與丁○○都有進入我辦公室向我借車，我對被告有深刻印象，所以我確定與甲○○前來的即為丁○○」（本院上訴審卷第108頁至第110頁），而依卷附被告相片所攝（7018號偵卷第23頁），核與事隔4年後本院當庭察看之被告面貌無甚差異，參諸證人謝明錩所證稱：當時「印象深刻，確定不會錯誤」（見本院上訴審卷第109頁），按證人謝明錩係於案發不久後之警詢時，即已指認被告，並無記憶問題，所陳應可採據。至證人謝明錩於本院更㈡審審理時雖到庭結證稱：「不記得甲○○借機車之次數，二人均進到店裡，甲○○開口，另一人在櫃台，另一人瘦瘦的，身高、體重、髮型沒有什麼印象。（問：你面對口卡片如何確認這個人就是與甲○○一起向你借機車的人？）看他臉兇兇的，有點印象，忘記當時的情形」（見本院上更㈡字第209號卷一94年7月12日審判筆錄第4頁至第7頁），諒係案發至上述訊問時已逾3年餘，因時隔日久，記憶模糊所致，並不影響其於案發未久記憶尚清晰時之警詢指認。況證人即製作謝明錩警詢指認筆錄之臺北市政府警察局大安分局偵查員 陸永泰 於本院前審審理時結證稱製作指認筆錄之經過以：「我們是去搜索甲○○家，找到乙○○的證件，我們逐一查證被害人如何掉的，破案經過是從搜索、扣案物到謝明錩店內去。我是依甲○○家找到東西來著手查證，謝明錩的回答就與筆錄講的一樣，以筆錄為準。謝明錩說甲○○是與三十幾歲的男子一起去借機車。我是提供刑案相片給謝明錩指認，是甲○○講是丁○○，我們才找一張最清楚的照片給謝明錩指認。是警局調刑案資料的照片，不是在甲○○身上的照片。丁○○是甲○○的朋友，甲○○講丁○○的年籍資料給我們，我們才依丁○○的年籍資料去找丁○○的刑案照片。我有拿甲○○的筆錄給謝明錩指認。是我們同事查證出來與甲○○一起去做案的是丁○○，甲○○供述與他一起去借車的是丁○○，我們才去調丁○○的刑案照片出來」（見本院上更㈡字第209號卷一94年7月12日審判筆錄第9頁至第12頁），堪認證人謝明錩對被告之指認程序並無不當。辯護意旨上開指認錯誤之辯解，亦不足採。
⒌被告又辯稱:伊與甲○○係昔日之獄友，出獄後偶有聯
絡，僅憑通聯記錄固可認定其二人於案發當日有聯絡，但不能證明二人共同作案云云。然查：被告與共犯甲○○於案發前，曾有密切連續三次之通訊紀錄，已如上述，且二人聯絡後之動向，亦復相同（即共犯甲○○有前往謝明錩任職之台北縣菟城市○○路○段便利商店借車，被告所在亦由二人聯絡時之樹林市至新莊在土城市○○路○段之情況），所辯二人僅單純聯絡未見面，已可存疑，再者，被告與共犯甲○○對於案發當日聯絡之目的，共犯甲○○於本院前審係稱：「電話所談內容係被告借2000元買手機，打電動賭博輸錢，想向被告索還欠款」云云（見本院上訴卷第116頁）；被告在原審則供稱：係有相約打麻將而通電話（見原審卷177頁）等情相齟齬，不惟如此，共犯甲○○於其先前強盜案件不僅否認犯罪，同時陳稱自91年3月初起迄至案發時止，不曾與被告聯絡云云（見板橋地方法院91年訴字第1100號卷第22、170頁），可知共犯甲○○於本身所涉強盜案件迄至案件審理終結，始終否認犯罪，並為與事實不符之案發當日不曾與被告聯絡之陳述，由是可窺見，被告與本件強盜案應有牽涉，以致於甲○○所涉本件強盜案件審理時，不敢承認當日有與被告聯絡之事實，其用意乃避免由被告處查悉其涉案之情，從而，被告及甲○○上述案發當日僅係單純聯絡，並為碰面一同作案之說詞，亦屬飾卸、迴護之詞，均不足採為有利於被告之認定。
⒍共犯甲○○雖另證稱：當日伊係騎乘綽號「黑皮」之機
車夥同強盜，並非與被告一起行強云云，然查：共犯甲○○關於騎乘綽號「黑皮」者之機車行強，及案發當日未與被告聯絡之證詞，不足採信，均據前述，而其所證稱：「與姓名不詳綽號『黑皮』有吸毒前科者共犯」云云，為共犯甲○○復未能提出相關年籍，或足以特定其人之相關資料，足供本院傳喚，此部分所證無異「幽靈抗辯」，本院無從予以調查，參以共犯甲○○於本身所涉本案強盜犯行，自警偵訊迄至案件審理終結，迭次否認犯罪，迨至所犯強盜罪判決確定後，始於本案審理時則坦承行強，惟證稱係與綽號「黑皮」者共犯云云，與其之前所陳不符外，明顯係因本身犯行判決確定，乃由初使矢口否認犯罪轉為迴護共犯使然，其虛構上述無法查證之綽號「黑皮」者，意圖為被告脫卸刑責灼然明甚，自不足採信。
⒎被告再辯稱：案發時伊不在場，有不在場之證明云云。
然查：被告初係辯稱與其女友 林秀娟 在一起，然與本院前審所陳與證人 陳信仁 、曾 志忠 ，證明當日一起購毒品，為不在場證明等情，互相矛盾，已未可遽信；再者，且依上開通聯紀錄顯示，被告於稍後即同（20）日凌晨
2時25分40秒曾與女友林秀娟所使用之0000000000號行動電話聯繫，發話之行動電話基地臺位置在臺北縣新莊市○○路○○號8樓頂，然於同日凌晨3時31分25秒與0000000000號行動電話通話，被告行動電話的基地臺位置則在臺北縣土城市○○路○段○○○巷○○弄8之12號、同日6時7分11秒與000000000號行動電話通話，被告行動電話之基地台同上，有上開行動電話通話、受話、日期、時間與基地臺位置資料在卷（第7018號偵卷第168頁）可稽。顯然被告於案發當日2時25分40秒起迄至同日6時7分11秒間，與其女友林秀娟身處異地，否則無需以行度電話聯絡至明，被告前所辯：「當時與女友林秀娟在一起」云云，不足採信。至於林秀娟在偵查證稱：「丁○○應該沒有去搶加油站，他都和我在一起」云云（367號偵緝卷第49頁反面），核與上述通聯紀錄證明二人異地而處之事實不符，自不足作為有利於被告認定之依據。另本院更㈠審準備程序中，被告聲請訊問證人陳信仁、 曾志忠 ，證明當日一起購毒品，為不在場證明，且同意準備程序訊問之證人陳信仁之陳述有證據能力，而證人陳信仁雖陳稱當日與被告一同購毒與吸毒，但就最重要之購毒金額及施用毒品之經過情節，經分別訊問，被告稱：「一個人各自出1000元，4個人一共4000元」、「（針頭）是 阿貴 從朋友拿的」、「用阿貴家中的寶特瓶的礦泉水」；而證人陳信仁卻稱：「買毒品2000元，我是向丁○○借1000元」、「針筒我們要去之前，是老鼠買著，他帶著四根針筒」、「（用）茶壺裡面的水」等語，被告與證人陳信仁之陳述，並不相符，陳信仁所述自無足採憑。至於被告於本院更㈠審雖稱證人曾志忠當時在監要求傳訊，但經更㈠審以電腦系統查詢在監在押全國紀錄表，當時無證人曾志忠之在監資料，且依據證人曾志忠之戶籍地寄送傳票，亦經已遷移退回，另臺灣臺北看守所94年9月7日北所戒字第0940009060號函復本院亦以：該所於93年9月11日並無「曾志忠」之人在該所勒戒。被告迭次聲請傳喚於93年9月11日在臺灣臺北看守所勒戒「曾志忠」，又未能進一步提供「曾志忠」之年籍資料，本院自無從傳喚。至辯護人於本院聲請再度傳喚林秀娟作證，本院以已有上開行動電話號碼之通聯紀錄足供酌參，且林秀娟於偵查中向檢察官所為陳述亦甚明確，並無再予傳訊之必要，均附此敘明。⒏被告復辯稱：證人乙○○、丙○○均未指認二名強盜者
之特徵，無從據其二人指證認定伊涉及本件強盜云云。惟本案行強之二名歹徒於作案時，均係戴全罩式安全帽，為目賭歹徒之面貌，亦無法具體指認之情，迭據其二人於警偵審證述綦詳，衡數事理之常，況本院認定被告為共同行強者之一，並未以被害人即證人李育竣、丙○○之指認為依據，被告徒以被害人未指認其為犯罪人云云，不足資為有利之認定。
⒐辯護意旨雖以：證人乙○○證稱：因第一次碰到強盜而
害怕，不知如何是好，遂眼睜睜看被告將皮包拿走，且因時間已久，不記得遭被告強盜加油收錢包之際，原架住丙○○之甲○○所持刀子已否放下（原審卷第170頁、第173頁、本院更㈡卷94年8月16日審判筆錄第6頁）故縱認被告涉及本案則關於李育竣部分，亦應止於搶奪云云，然本案發時丙○○遭甲○○住脖子乙情，已如上述，而李育竣發現上情，趨前察看時，遭挾持丙○○之歹徒持刀喝止，阻其前進等情，亦據證人丙○○於本院審理時結證屬（見本院審理筆錄第5頁頁），均可徵彼二人分因強暴、脅迫已達不能抗拒之程度，故另名歹徒即被告利用共犯甲○○上開所為，取走李育竣所持之財物，自難謂非屬強盜行為，辯護人上開所述，尚屬誤會，附此敘明。
（三）綜上所述，依據證人甲○○於本院坦承犯行之部分證詞，證人即被害人丙○○、李育竣之指訴被害經過，證人謝明錩於本院前審詰問程序明確當庭指認被告與共犯甲○○在案發前借機車，員警於共犯甲○○住處查得被害人之物品，被告在案發前與共犯甲○○通聯紀錄等之直接與間接證據，均堪認定被告所為之不在場辯解與所舉有利之證人陳信仁或林秀娟之陳述，均不足以為被告有利之認定，且依據經驗法則判斷前開證據，均無從排除被告並未犯本件犯罪之懷疑，足見被告確有與甲○○共為本件犯行。被告上述否認犯罪之辯解，並指摘員警未將起獲之贓證物送指紋鑑定，均無足採，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
至被告與共犯甲○○當時雖係持一把刀械實施上開加重強盜行為，然該刀既未扣案，亦無何積極事證足資證明係屬管制刀械，自無從遽認其等另有共同未經許可持有管制刀械之行為，併此敘明。
三、查，本案發時丙○○遭甲○○持刀抵住脖子，而李育竣發現上情，趨前察看時，遭挾持丙○○之歹徒持刀喝止，阻其前進等情，均據證人丙○○證述屬實，而乙○○於原審稱因第一次碰到強盜而害怕，不知如何是好，遂眼睜睜看被告將皮包拿走等語，顯然其二人分因受強暴、脅迫已達不能抗拒之程度。核被丁○○告所為，係犯刑法328條之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款之攜帶兇器之情形，應依同法第330條第1項之加重強盜罪論處。被告丁○○與甲○○二人間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。其等以一強盜行為同時侵害被害人丙○○、乙○○二人之財產法益，觸犯二罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第
55條前段規定，從一重處斷。起訴書記載被告係犯「刑法第331條第1項攜帶兇器強盜罪」，惟起訴書犯罪事實欄內，均未論述被告有何以之為常業之犯行，顯係條號誤載，尚不生變更起訴法條問題。又被告有如事實欄所載之科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。至被告與甲○○共犯加重強盜罪所持用之非管制刀械，既非違禁物，復未扣案，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。
四、原審基此認定，援引刑法第28條、第330條第1項、第328條第1項、第55條、第47條等規定，經審酌被告時值青壯，不思正當管道賺取財物，犯罪之動機、目的、手段，及其品行、生活狀況、智識程度，暨犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。經核其認事及用法，均無違誤，量刑亦甚適，應予維持。被告提起上訴意旨仍執陳詞，空言否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務中華民國95年4月18日
刑事第二庭審判長法官蔡國在
法官王詠寰法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉文美中華民國95年4月18日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第328條意圖為自己或第3人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第3人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒