裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第1395號民事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決95年度重訴字第1395號原告丁○○訴訟代理人 魯寶文 律師被告華南商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 郭方桂 律師
戊○○甲○○上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國95年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、原告起訴時，原並列丁○○、丙○○為原告，聲明為「確認原告丁○○於民國91年3月8日以台北市大安區地政事務所大安字第6501號就附表1所示不動產讓與登記之本金最高限額新台幣（下同）1,500萬元抵押權之債權存在，並應列入本院90年度執字第16080號強制執行事件於95年7月4日所製作之分配表（下稱系爭分配表）內優先分配受償。」（見起訴狀，本院卷第5頁）。然綜觀原告起訴之聲明中，並未論及關於丙○○部分求為本院判決之內容，嗣經原告撤回關於丙○○部分及原先確認之訴部分後聲明為「本院90年度執字第16080號強制執行事件系爭分配表，應依台北市大安地政事務所於90年（應為91年之誤植）3月15日以大安字第65010號轉讓登記於原告名下之1,500萬元之抵押權債權金額應列入原告名下優先分配受償。」（見民事準備㈡狀，本院卷第87頁），被告並同意原告撤回確認之訴及丙○○部分（見本院95年12月27日言詞辯論筆錄，本院卷第85頁），故本件應以原告撤回後之聲明部分為審究之範圍，合先敘明。
二、按分配表異議之訴勝訴確定後，應宣示變更原分配表，或撤銷原分配表重新製作分配表，性質上應屬於形成之訴。其訴訟標的為原告主張分配表上被告之分配額以及原告之分配額與法律規定不一致，亦即對該次分配表之異議權。故本件被告雖於本院曾提起92年度重訴字第1687號判決將本院90年度執字第16080號強制執行事件92年8月21日所製作之分配表，其上關於原告就系爭抵押權應受償之執行費、抵押權之本息之分配金額予以剔除，然就系爭抵押權是否確實存在並無既判力，故原告主張系爭分配表不當提起本件訴訟，並無違反既判力之效力。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：訴外人萬泰製鞋工業有限公司（下稱萬泰公司）前於82年間提供如附表1所示之不動產向訴外人台北銀行設定最高限額1,500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），嗣於88年間由訴外人丙○○代為清償後，該1,500萬元之抵押權隨即由台北銀行轉讓予丙○○，嗣因訴外人即丙○○之父 汪茂江 要求丙○○代為清償積欠原告金額分別為495萬元及2,250萬元之債務，丙○○方將系爭抵押權再轉讓予原告名下，以抵銷汪茂江之債務。原告既為系爭抵押權之抵押權人，自應於分配程序中將抵押權列入分配，並優先受償，然本院90年度執字第16080號強制執行事件95年7月4日所製作之分配表並未列入系爭抵押權，原告自得提起本件訴訟，請求判決變更分配表。並聲明：本院90年度執字第16080號強制執行事件系爭分配表，應依台北市大安地政事務所於91年
3月15日以大安字第65010號轉讓登記於原告名下之1,500萬元之抵押權債權金額應列入原告名下優先分配受償。
二、被告則以：丙○○之父母汪茂江、 徐萍 於81年9月間提供其所有如附表所示之系爭系爭抵押權予與台北銀行擔保萬泰公司之債務，嗣萬泰公司之債務共6,596,344元由丙○○代為清償，台北銀行乃將上開抵押權及債權讓與丙○○。惟汪茂江、徐萍以其已清償上開抵押債務，訴求丙○○塗銷上開抵押權設定登記，經丙○○認諾，致法院本於其認諾，於90年12月5日逕為判決原告即其父母汪茂江、徐萍勝訴確定。足證，丙○○自台北銀行受讓之抵押權及其債權已因判決確定而不存在，丙○○自不能再將不存在之權利讓與原告，顯見抵押權之讓與行為，是出於通謀虛偽意思表示。又丙○○於財產將受強制執行之際，竟與其汪茂江勾串原告製造假債權，而將自己之抵押權讓與登記予原告。原告與丙○○、汪茂江前開行為除共犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪，業經判罪確定外，並經本院以92年度重訴字第1687號判決將本院90年度執字第16080號強制執行事件92年8月21日所製作之分配表，其上關於原告就系爭抵押權應受償之執行費、抵押權之本息之分配金額予以剔除，故本件執行法院自無庸於系爭分配表中列入系爭抵押權等語，資為抗辯。並聲明：
原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）丙○○之父母汪茂江、徐萍於81年9月間提供附表所示之不動產設定系爭抵押權予台北銀行擔保萬泰公司之債務，嗣由原告丙○○代為清償後，系爭抵押權隨即由台北銀行轉讓與原告名下。
（二）汪茂江、徐萍訴請丙○○塗銷系爭抵押權登記，經本院於以90年度重訴字第2655號判決汪茂江、徐萍勝訴確定。惟嗣後塗銷抵押權登記事宜並未完成，而於91年3月8日由汪茂江、徐萍會同丙○○申辦債務人變更（變更前：萬泰公司，變更後：汪茂江），繼由原告會同丙○○、汪茂江及徐萍，以91年大安字第6051號收件，申辦抵押權讓與登記，經臺北市大安地政事務所於91年3月15日以讓與原因准予登記。原告復以第一順位抵押權人之地位，就本院民事執行處90年度執字第16080號強制執行事件聲明參與分配。
（三）原告及丙○○經為臺灣高等法院以92年度上易字第3626號刑事判決判處徒刑（得易科罰金）確定。
四、兩造之爭點及論述：原告主張系爭分配表中應列入系爭抵押權，並由其優先分配受償，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本件之爭點厥為：丙○○與原告關於系爭抵押權之讓與行為，是否出於通謀虛偽意思表示。經查：
（一）關於原告主張其取得系爭抵押權之原因關係，業據其提出附表2編號2、3兩紙本票為證明方法，然查：
⒈附表所示之3紙本票，其本票之發票日及到期日，均相距5
年以上，是以日期而言，殊有簽發清償期（即到期日）竟長達5年以上之本票，此顯與一般借款約定清償期限之方式有異，是否可信，已非無疑。再就本票之票號及發票日期以觀，編號1之本票發日為83年6月2日，編號2之本票發票日係83年9月10日，惟編號2之本票票號竟在編號1之票號之前，亦與常情有違。又對照原告在臺灣高等法院92年度上易字第3626號刑事案件就其所涉本件使公務員登載不實案件所提出同為汪茂江簽發如附表編號3之本票，與附表編號2之本票所用書寫工具均為相同粗細、顏色相同之黑色原子筆，此經92年度上易字第3626號法院審理時當庭勘驗明確，有該案93年2月4日審判筆錄在卷可參（見92年度上易字第3626號卷第74頁），而經汪茂江所涉及之詐欺等刑事案件經第一審法院核對附表2編號1、2之本票所用之書寫工具亦為相同粗細之原子筆，是以附表2編號1之本票與編號3之本票為連號，所用書寫工具相同，發票日期卻相距近2年之久，顯然係為製造不實債權所簽發甚明。再就如附表所示之本票之發票日期以觀，要與丙○○於刑事案件中指稱其父汪茂江平常多有簽發本票、支票使用之情不符，足見附表2編號2、3之本票為被告不實簽發一節，實堪認定。
⒉丙○○於該刑事案件中自承本院90年度重訴字第2655號請
求塗銷抵押權登記事件，係在被告對其取得執行名義，聲請對渠財產為強制執行之後始行提起，而該請求塗銷抵押權登記事件，丙○○雖聲明「原告之訴駁回」，但卻逕行自認該事件原告（即渠父母汪茂江、徐萍）之所有主張，所持防禦方法僅有「本欲去辦理塗銷抵押權登記，惟因太忙所以忘記去辦。」，此有該判決影本在卷可證（見本院卷第50頁參照），以該塗銷抵押權事件之兩造為父母、兒子，實屬至親之情狀，若果真如此無爭議，大可一同前往地政機關辦理塗銷，除非另有目的，何需大費周章提起訴訟，卻又毫無攻防的結束該事件訴訟而令其一審確定。且汪茂江自83年起已經週轉不良，為丙○○於該刑事案件中自承，且汪茂江、徐萍、丙○○，亦因與台北銀行間清償債務事件，遭台北銀行聲請假扣押其財產（執行案號為：本院84年度裁全字第545號）。故汪茂江是否確有資力清償對於丙○○高達700萬元之債務，致使所擔保之抵押權失其附麗而應塗銷，更有可疑。
⒊另參酌 李犖強 上述向本院聲請本票准予強制執行時所留台
北市○○路○○號之通訊地址，即為當時原告與丙○○經營銀樓之處所，此據原告及丙○○供承在卷（見本院91年度自字第625號第2宗第54頁、第132頁），強制執行之債權人竟將通訊地址設於債務人之營業處所，而有關強制執行之文書亦均向該址送達，汪茂江辯稱不知李犖強會持本票向本院聲請強制執行云云，殊難採信。參以原告於本院刑事案件審理中坦言其與汪茂江向來係以現金為之，並無任何借據憑證（見同上卷第1宗第133頁、第2宗第54頁），此亦與一般商業慣例有異。
（二）原告復提出公證協議書及公證債權讓與契約書，作為原告與汪茂江、丙○○之確實有原因關於之證明方法。然查，該協議書雖載明汪茂江積欠丁○○495萬元，且連同如附表2之支票送請民間公證人 丁惠貞 認證等情，固據丁惠貞於臺灣高等法院93年度上易字第2094號刑事案件審理時證稱屬實，惟汪茂江與丁○○係相互勾串，其開立本票予丁○○，與一般借款約定清償期限方式有異，且與商場習見作法不同，已如前述，且所謂公證法上之認證程序，公證人僅係就當事人提出之文件於形式上加以認證，在實質上該文件是否真正，公證人無法判定，此亦據丁惠貞於刑事案件中證述綦詳，是尚難因前開債權債務協議書及本票曾經公證人認證等情，認定原告與汪茂江、丙○○間之確實有債權債務關係。
（三）至原告另提出誠泰銀行支票存款對帳單及存摺存款對帳單為證。惟查，該存款對帳單僅足以證明原告帳戶內有款項進出情形，尚不足以證明係將款項交由汪茂江，自應認無法依前該證據資料，認定原告確實有取得系爭抵押權之原因關係。
五、綜上所述，原告未能證明其取得系爭抵押權之原因關係確實存在，且關於原告與丙○○間就系爭抵押權之登記係為丙○○為逃免債權人之索償，通謀虛偽製造價債權所為之不實登記，業據臺灣高等法院92年度上易字第3626號刑事判決、本院92年度重訴字第1687號民事判決認定明確。自不得因原告現仍登記為系爭抵押權之抵押權人，遽認定應於系爭分配表中將系爭抵押權列入優先分配。原告提起本件訴訟，請求變更系爭分配表，為無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年12月29日
民事第四庭法官黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年12月29日
書記官楊湘雯附表1：
一、土地部分┌──────────────┬──────┬─────┬──────────┐│土地坐落│面積│所有權人│權利範圍應有部分│├──────────────┼──────┼─────┼──────────┤│台北市○○區○○段3小段2地號│1206平方公尺│汪茂江│22369/807226│└──────────────┴──────┴─────┴──────────┘
二、建物部分┌──────┬──────┬──────┬────────┬────┬────┐│建號│基地坐落│門牌號碼│面積│所有權人│權利範圍│├──────┼──────┼──────┼────────┼────┼────┤│台北市大安區│台北市大安區│台北市敦化南│11層：││││復興段3小段│復興段3小段2│路1段294號11│134,26平方公尺│徐萍│全部││1543建號│地號│樓之5│陽台：│││││││21.3平方公尺│││└──────┴──────┴──────┴────────┴────┴────┘附表2：
┌───┬───┬───┬────┬────┬──────┬──────┐│編號│發票人│受款人│票號│金額│發票日│到期日│├───┼───┼───┼────┼────┼──────┼──────┤│1│汪茂江│李犖強│112596│4050萬元│083/06/02│090/08/03│││徐萍││││││├───┼───┼───┼────┼────┼──────┼──────┤│2│同上│丁○○│112595│495萬元│083/09/10│090/03/10│├───┼───┼───┼────┼────┼──────┼──────┤│3│同上│ 段世常 │112597│2250萬元│085/07/30│090/07/30│└───┴───┴───┴────┴────┴──────┴──────┘