裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第943號民事判決
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決94年度訴字第943號原告甲○○
丙○○
樓共同訴訟代理人 劉志忠 律師被告乙○○○
樓兼訴訟代理丁○○人上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國95年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○○應給付原告甲○○、丙○○各新台幣壹佰壹拾萬伍仟捌佰肆拾貳元，及均自民國九十五年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○○負擔十分之九；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告各以新台幣參拾陸萬捌仟元為被告乙○○○供擔保後，得假執行；但被告乙○○○如分別以新台幣壹佰壹拾萬伍仟捌佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：原告起訴聲明金額原為被告應連帶給付原告每人各新台幣（下同）61萬4,322元及利息；起訴狀繕本送達被告後，原告於95年8月2日具狀擴張聲明金額為被告應連帶給付原告每人各120萬9,444元及利息（原告於同一書狀撤回原起訴狀之先位聲明，且經被告當庭表示同意原告撤回，併予敘明），嗣又於95年8月28日具狀更正擴張聲明之利息起算日為「自95年8月11日起（即本院最後一次言詞辯論期日翌日起）」，核均屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許，合先敘明。
貳、原告主張：
一、被告丁○○、乙○○○為夫妻，原告與被告丁○○均為 陳碧 （已逝）之子。緣被告乙○○○於民國81年1月14日曾與原告之先父陳碧簽訂不動產預定買賣契約，就陳碧所有坐落台北縣新莊市○○段頭前小段240-24地號土地（下稱系爭土地），面積3,912平方公尺，權利範圍1∕6，出售予被告，因該土地係農地，囿於當時之法令限制非自耕農不得登記，為此其2人乃於該契約書第3條第3款約定暫不辦理產權移轉登記，俟取得自耕農身分或解除非自耕農不得登記之限制或都市計劃變更為非農地同時辦理移轉登記，被告乙○○○並於87年6月22日書立切結書，允諾就上開土地於辦妥產權移轉登記後，同意無條件移轉
34.4坪予 陳進旺 、 許明雪 及原告甲○○、丙○○4人。嗣系爭土地於87年8月14日因分割增加2筆地號，原第240-24地號土地，面積減少成為3,377平方公尺；另增加第240-29地號土地，面積486平方公尺；第240-31地號土地，面積49平方公尺，合計面積仍為3,912平方公尺，權利範圍同為1∕6。
二、嗣陳碧於89年7月16日亡故，被告乙○○○於89年間提起訴訟，主張依不動產預定買賣契約書向陳碧之繼承人即陳進旺、甲○○、丙○○、丁○○、 陳榮祥 5人，請求移轉上開土地權利範圍各1∕6所有權予被告乙○○○。上開訴訟經鈞院89年度訴字第1716號民事判決、臺灣高等法院
90年度上字第471號民事判決，判認本件被告乙○○○勝訴，並告確定。嗣後被告乙○○○亦於92年5月5日向新莊地政事務所辦畢所有權移轉登記。
三、被告乙○○○既已就系爭土地辦畢所有權移轉登記，原告自得依切結書請求被告乙○○○履行移轉34.4坪予原告及訴外人許明雪、陳進旺，每人可取得之面積各為8.6坪，被告乙○○○應移轉予4人之權利範圍各為萬分之73。原告乃起訴請求，經鈞院93年度訴字第2167號及臺灣高等法院93年度上易字第278號民事判決確定原告勝訴，原告並已於94年2月25日依確定判決憑辦所有權移轉登記完竣。
四、被告乙○○○、丁○○明知乙○○○曾書立切結書，須將前揭土地持分各萬分之73移轉予原告所有，竟於取得前揭土地持分1∕6後，旋即以丁○○為債務人，乙○○○為設定義務人，於92年6月7日設定最高限額抵押權予訴外人 陳麗玉 （收件字號92年莊登字第237260號），嗣後該抵押權並移轉予訴外人戊○○。原告取得土地持分後，於94年3月16日及94年3月24日二度以存證信函催告被告於函到7日內塗銷前揭抵押權設定登記，惟被告迄今猶未辦理塗銷登記。
五、嗣訴外人戊○○以抵押權人之身份，向鈞院聲請拍賣抵押物，經鈞院以94年拍字第341號民事裁定准予拍賣，並經鈞院94年執字第37153號拍賣抵押物強制執行事件，於95年7月26日拍定，拍定之價格241萬8,888元，而原告之土地持分既遭拍定而喪失，所受損害即土地價值，應以拍定價格為準，依上開拍定之價格，原告每人所受之損害即土地價值為120萬9,444元（0000000÷2＝0000000），原告自得依民法第227條及第226條之規定，請求損害賠償。又被告丁○○雖非系爭切結書之立書人，惟其明知乙○○○書立系爭切結書，仍與乙○○○共同以丁○○為債務人，設定系爭抵押權予第三人陳麗玉，致原告之權利受有損害，依民法第184條第1項後段及民法第185條第
1項之規定，被告應連帶對原告負擔損害賠償責任，為此提起本件訴訟，請求法院擇一為有利原告之判決。
六、聲明：㈠被告應連帶給付原告甲○○、丙○○各120萬9,
444元，及均自95年8月11日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。㈡原告願供擔保，請宣告准為假執行。
參、被告抗辯：
一、查依原告所提切結書內容之文意，原告並無支付任何對價即自被告乙○○○處取得系爭不動產，並已辦理所有權移轉登記完畢，何來遭受損失？另參酌民法第411條之意旨，原告於受讓或移轉登記本件土地之前早已知悉有設定抵
押權之存在，而且本件土地一直有設抵押權存在，被告並無故意不告知或對原告保證權利無瑕疵之情，被告乙○○○等對於該已過戶登記予原告之系爭不動產權利範圍各
438∕60000之所有權部分，自不負瑕疵擔保責任。
二、系爭不動產上之所以設定抵押權予第三人借款，肇因於原告於訴外人陳碧過世後即於他訴中主張原證1之契約書為通謀虛偽意思表示，拒絕依原證1之不動產買賣契約書將系爭不動產權利範圍1∕6之所有權過戶移轉登記予被告乙○○○，甚至亦拒絕繳交相關遺產稅，致被告於被證1所示訴訟終結後，為完成相關土地過戶程序，始以系爭土地為抵押向民間借貸，並在原告取得本件土地權利之前，原告有何損害可言？原告所為及訴訟請求有無符合誠信原則。是縱原告有損害，亦為伊等違反誠信之行為不配合過戶、繳納稅金所招致，與被告丁○○及乙○○○又有何關係，反係被告等因此遭受高額利息之損失，真正受損害者應該是被告，而非原告。
三、再查原告於被證1所示與被告 吳陳秀金 間請求移轉所有權登記事件中，即一再主張除原證1之不動產買賣契約書係通謀虛偽意思表示外，本件原證2切結書及鈞院94年12月1日被告丁○○庭呈之切結書亦均係通謀虛偽意思表示，則原告既已曾主張原證2之切結書為通謀虛偽意思表示，參照民法第406條、第269條第3項規定之意旨，即表示伊等早已不欲享有原證2切結書生效後所產生效果，而原告今係額外獲得系爭不動產權利範圍各438∕60000之所有權，縱係設有抵押權，亦難謂伊等有任何損害，益見原告之主張，根本不足採信。
四、復查，系爭不動產固因設定抵押權遭鈞院民事執行處以94年度執字第37153號拍賣抵押物強制執行，拍得241萬8,888元，但查，該債權人戊○○之債權證明係200萬元之本票，利息起算日係自93年12月31日起以年息6﹪計算至拍定日95年7月26日計1年7月27日利息為197,918元、綜計執行費16,000元、鑑價費4,500元、刊登費2,800元，合計（2,000,000+197,918+16,000+4,500+2,800=）
222萬1,218元之債權本金及利息費用，原告尚得取回共19萬7,670元（即各9萬8,835元），原告何能請求241萬8,888元各一半計算之金額即120萬9,444元？豈不又是不當得利。
五、再退一步言，依民法第409條第2項規定之意旨，受贈人之原告等亦不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償，因此，原告請求系爭不動產因設定抵押權遭受鈞院民事執行處拍賣，被告丁○○及乙○○○應連帶賠償原告等所受之損害各1,209,444元，甚或自起訴狀繕本送達之利息云云，均無任何理由。
六、另被告丁○○非系爭切結書之立書人，雖與乙○○○共同以丁○○為債務人，設定系爭抵押權予第三人陳麗玉，亦無致原告2人之權利受到損害，亦不符民法第184條第1項後段及民法第185條第1項之規定。
七、聲明：㈠請求駁回原告之訴及其假執行聲請。㈡如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
肆、法院之判斷：
一、原告主張被告乙○○○於81年1月14日與原告之先父陳碧簽訂不動產預定買賣契約，向陳碧買受系爭土地權利範圍
1∕6，並於契約書第3條第3款約定暫不辦理產權移轉登記，俟被告乙○○○取得自耕農身分或解除非自耕農不得登記之限制或都市計劃變更為非農地同時辦理移轉登記，被告乙○○○並於87年6月22日書立切結書，同意於上開土地辦妥產權移轉登記後，無條件移轉34.4坪予訴外人陳進旺、許明雪及原告甲○○、丙○○之事實，有原告提出之不動產預定買賣契約書及切結書各1件之影本為證，堪信為真實。嗣上開土地於87年8月14日因分割增加2筆地號，原第240-24地號土地，面積減少成為3,377平方公尺；另增加第240-29地號土地，面積486平方公尺；第240-31地號土地，面積49平方公尺，合計面積仍為3,912平方公尺，權利範圍同為1∕6；而陳碧於89年7月16日亡故，被告乙○○○於89年間提起訴訟，主張依不動產預定買賣契約書向陳碧之繼承人即陳進旺、甲○○、丙○○、丁○○、陳榮祥5人，請求移轉上開土地權利範圍各1∕6所有權予被告乙○○○，經本院89年度訴字第1716號及臺灣高等法院90年度上字第471號判決乙○○○勝訴確定，被告乙○○○並已92年5月5日向新莊地政事務所辦畢所有權移轉登記完畢之事實，亦據原告提出土地登記簿謄本3件及上開民事判決影本各1件為證，堪信屬實。再者，被告乙○○○既已就系爭土地辦畢所有權移轉登記，原告乃依切結書請求被告乙○○○履行移轉34.4坪予原告，經本院92年度訴字第2176號及臺灣高等法院93年度上易字第278號民事判決原告勝訴確定，原告並已於94年2月25日依確定判決憑辦所有權移轉登記完竣之事實，亦據原告提出上開民事判決各1件及土地登記簿謄本3件之影本為證，亦堪信為真實。
二、原告又主張被告乙○○○於取得系爭土地持分1∕6後，旋即以被告丁○○為債務人，乙○○○為設定義務人，於92年6月7日設定最高限額抵押權予訴外人陳麗玉（收件字號92年莊登字第237260號），嗣後該抵押權並移轉予訴外人戊○○，經戊○○以抵押權人之身份，向本院聲請94年拍字第341號民事裁定准予拍賣抵押物，並經本院94年執字第37153號拍賣抵押物強制執行事件，於95年7月26日拍定，拍定價格為241萬8,888元之事實，亦有原告提出之土地登記簿謄本、本院上開民事裁定及民事執行處通知暨拍定資料各1件之影本為證，復經本院調卷查明，且為被告所不爭執，亦堪信為真實。故原告主張其所有系爭土地之持分因遭抵押權人聲請拍賣而喪失之事實，足堪認定。
三、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條、第226條第1項定有明文。第按不動產經設定抵押權後，依民法第866條、第867條規定，所有人固得將該不動產讓與或設定地上權及其他權利，「抵押權不因此而受影響」。惟其所有權因有該項抵押權登記之負擔自受限制，價值亦因而減損，無論轉售或提供為擔保再行貸款，均較不易，縱能轉售或再提供為擔保貸款，其價金或貸款額度必較無負擔之情形為低，乃眾所週知，自難認其使用、收益權未受影響，所有權既受限制，價值亦有減損，即不能謂所有人無受損害情形（最高法院92年台上字第922號判決意旨參照）。查：
㈠被告乙○○○於87年6月22日書立切結書，同意於系爭土
地辦妥產權移轉登記後，無條件移轉34.4坪予訴外人陳進旺、許明雪及原告甲○○、丙○○。被告乙○○○嗣於92年5月5日向新莊地政事務所辦妥系爭土地所有權移轉登記，依上開切結書約定，本應將其中34.4坪移轉登記與原告及訴外人陳進旺、許明雪，乃竟於取得系爭土地持分1∕6後，旋於92年6月7日以被告丁○○為債務人，乙○○○為設定義務人，設定本金最高限額1,560萬元之抵押權予訴外人陳麗玉，乃至原告雖於94年2月25日依法院確定判決辦理系爭土地所有權應有部分各萬分之73移轉登記予原告，然因土地上有上開抵押權設定登記存在，自屬不完全之給付，且係可歸責於被告乙○○○。
㈡雖被告乙○○○辯稱原告於受讓或移轉登記本件土地之前
，早已知悉有設定抵押權之存在，而且本件土地一直有設抵押權存在，被告並無故意不告知或對原告保證權利無瑕疵之情，依民法第411條規定，被告不負瑕疵擔保責任云云；惟按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項定有明文；又第三人對於當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其權利，同條第3項亦有明文。經查被告乙○○○於87年6月22日所出具之切結書記載：「立切結書乙○○○前向陳碧所購買座落台北縣新莊市○○段頭前小段二四○─二四地號面積三九一二平方公尺、持分一＼六，持分面積一九七．二三坪，因所購買之土地係屬農業區，非自耕農不得辦理登記，……俟解除限制後再辦理產權移轉登記，於辦妥登記後，立切結書人同意無條件移轉三十四．四坪與陳進旺、許明雪、甲○○、丙○○等四人，其原設定之抵押權立切結書人保證不向其四人之土地持分實行抵押權，並於可辦理分割時，依附圖黃色位置辦理分割，恐口無憑，特立此切結書為據立切結書人：乙○○○」等語，有原告提出之切結書影本1件為證，被告乙○○○於本院92年度訴字第2176號請求土地所有權移轉登記事件既稱其出具切結書之對象係訴外人陳碧等語，則其切結書之性質屬民法第269條第1項之利益第三人契約，而非被告乙○○○與原告間成立贈與契約甚明，被告乙○○○援引民法第411條關於贈與瑕疵擔保責任之規定，主張不負瑕疵擔保責任云云，自非可採。又被告乙○○○另抗辯稱原告於本院89年度訴字第1716號所有權移轉登記事件中否認上開切結書之真正，自有向被告表示不欲享受其契約利益之意思云云，查原告於本院前開所有權移轉登記事件中所否認者，係訴外人陳碧於同日書立予被告乙○○○之另紙切結書，業據本院於92年度訴字第2176號請求所有權移轉登記事件中審認，況被告乙○○○就上開切結書既不爭執其真正，自有依該切結書履行之義務，即令原告於其他訴訟中否認該切結書之真正，仍僅屬其訴訟法上之攻擊防禦方法，亦難認原告於實體法上確有不欲享受其契約利益之意思，故被告抗辯原告既否認該切結書之真正，即屬向其表示不欲享受其契約之利益云云，亦不可採。
㈢從而依上開最高法院判決意旨，原告之所有權因被告乙○
○○設定上開最高限額抵押權而受有限制，價值亦有減損，自是受有損害，可堪認定。且原告對於系爭土地之持分，因戊○○向本院聲請拍賣抵押物，於95年7月26日拍定，拍定價格241萬8,888元之事實，亦如前所述，故被告乙○○○此項不完全給付之情形，顯已不能補正，是原告依民法第227條第1項及第226條第1項關於給付不能之規定，請求被告乙○○○損害賠償，並無不合。
㈣關於損害金額之認定：查原告於系爭土地之所有權應有部
分各為6萬分之876，經本院94年執宿字第37153拍賣抵押物強制執行事件合併拍賣，拍定價格為241萬8,888元，有原告提出之拍定資料影本1件為證，並經本院依職權調取上開執行卷宗查明無訛，是原告每人於系爭土地之所有權應有部分之價值應各為120萬9,444元（0000000/2=0000000），堪予認定。原告雖因拍賣而喪失上開土地之所有權應有部分，惟查執行債權人戊○○聲請執行之債權證明係200萬元之本票，利息起算日係自93年12月31日起以年息6﹪計算，至拍定日95年7月26日止，計1年又
208日，計算利息金額為18萬8,384元，又本件執行費計有聲請費1萬6,000元、鑑價費4,500元、刊登費2,800元，以上債權本金、利息及執行費用合計221萬1,684元（0000000+188384+16000+4500+2800=0000000），此有上開執行卷內所附之資料可憑，故系爭土地拍賣所得價金241萬8,888元於清償債權本金、利息及執行費用後，尚餘20萬7,204元得由土地所有權人取回，故原告每人尚得取回10萬3,602元，於計算原告所受損害時，自應將原告得取回之金額予以扣除，準此，原告每人所受之損害應為110萬5,842元（0000000-000000=0000000）。
四、從而原告依民法第227條第1項及第226條第1項債務不履行之規定，請求被告乙○○○賠償原告每人各110萬5,842元，及均自原告95年8月2日擴張聲明書狀繕本送達被告後（即本院最後一次言詞辯論期日翌日起）之95年
8月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並無不合，應予准許；逾上開金額之請求，則屬無據，不應准許。
五、至於原告依民法第184條第1項後段及民法第185條第1項規定請求被告丁○○與被告乙○○○負連帶賠償責任部分，查被告乙○○○於87年6月22日書立切結書，同意於系爭土地辦妥產權移轉登記後，無條件移轉34.4坪予原告及訴外人陳進旺、許明雪，該切結書之性質為利益第三人契約等情，業如前所述，是原告依該切結書，固得請求被告乙○○○履行移轉登記之義務，惟原告依該切結書所取得者，僅為債權之請求權而已；被告乙○○○於92年6月
7日以被告丁○○為債務人，乙○○○為設定義務人，設定本金最高限額1,560萬元之抵押權予訴外人陳麗玉時，原告尚未取得系爭土地之所有權；而土地所有人以自己所有之土地設定抵押權向第三人借款，乃適法權利之行使，並無何違反善良風俗之情。原告既未能舉證證明被告所為上開抵押權設定係以損害原告之債權為目的，且屬通謀虛偽意思表示，自難認為被告設定上開抵押權之行為，係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，故原告依共同侵權行為之規定請求被告丁○○負連帶賠償責任，於法尚有未合，不應准許。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年8月30日
民事第三庭法官許月珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年8月30日
書記官劉昌明