裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第904號民事判決
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：確認地上權不存在
臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第904號原告辛○○
號1樓庚○○戊○○己○○共同訴訟代理人 蔡正廷 律師被告丙○○
丁○○○甲○○兼前二人訴訟代理人乙○○人上列當事人間請求確認地上權不存在事件，經本院於民國95年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實事實及理由
壹、程序方面：原告起訴聲明原為㈠先位聲明：確認被告就坐落於台北縣三重市二重埔五股王小段114地號及114-4地號土地，面積為110.25平方公尺之地上權不存在。㈡備位聲明：
被告應將前項地上權登記，予以塗銷。起訴狀繕本送達被告後，原告於95年7月7日具狀將上開先、備位聲明更正為單純客觀訴之合併聲明，被告對於原告訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項規定，視為同意變更，合先敘明。
貳、原告主張：
一、原告辛○○、庚○○、戊○○、己○○係坐落台北縣三重市二重埔五谷王小段114地號土地之共有人，權利範圍各13800分之736、13800分之1109、27600分之205、27600分之205；原告辛○○、戊○○、己○○係坐落同小段114-4地號土地之共有人，權利範圍各13800分之1
845、27600分之205、27600分之205。上開114地號及114-4地號土地（下稱系爭土地）於38年11月1日設定有登記權利人為 李水來 （即被告之被繼承人）、設定人為 林恩珠 、存續期間不定期之地上權（下稱系爭地上權），惟查系爭土地原係原告之曾祖父林恩珠與其他共有人所共有，林恩珠於 大正 （即民國）14年3月27日死亡，絕無於38年間與被告之被繼承人李水來達成設定地上權合意之可能，故系爭地上權登記因欠缺設定合意，應屬無效。
二、又按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。次按設定地上權乃屬物權行為之一種，依民法第760條規定，不動產權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係為要式行為，必須以書面為之。再按當時有效之土地登記規則第
17條規定，登記應由權利人及聲請人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記，及臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第1項規定「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記」。查林恩珠於大正14年間死亡後，系爭土地持分由原告之被繼承人 林殿串 、 林氏 銘、 林氏綿 、 林昌海 、林氏 秀琴 等人繼承，被告之被繼承人李水來於38年間向地政機關申請地上權登記時，亦未與前開土地之繼承人等達成設定地上權之合意，更無從為書面之合意，違反民法第760條規定，該地上權之設定依法亦為無效。
三、另參諸前開土地登記規則及臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項之規定，登記應由權利人與聲請人共同聲請之，然義務人林恩珠早在14年即已亡故，根本無法與被告之被繼承人李水來共同聲請地上權之登記。縱使單獨申請地上權登記，亦需使用人及地上權登記申請人與土地所有人訂有口頭或書面合法地上權契約，因土地所有人拒不履行共同申請，申請人可陳明土地所有人不共同登記之理由，檢具鄉鎮區公所保證書及繳納租金之憑證，得單獨辦理地上權登記。惟系爭土地之原所有人林恩珠於被告之被繼承人李水來聲請地上權設定前早已死亡，承如上述，並不符合「土地所有人拒不履行共同申請」之要件，故被告之被繼承人李水來自無從單獨辦理該地上權登記，從而，系爭地上權登記應為無效，被告等自無法因繼承而取得系爭地上權。基此，原告自得有權向被告主張系爭地上權登記為無效，並請求塗銷地上權登記。
四、退萬步言，縱認系爭地上權之設定係屬合法（假設語氣），被告丙○○、丁○○○、乙○○、甲○○因繼承而取得系爭地上權，惟細繹民38年之建築改良物登記簿，系爭土地上未有建物門牌號碼之記載，可推知地上權人及其繼承人未在系爭土地上有建築物、或其他之工作物或竹木，上開地上權業已失其存在之目的，被告自應將系爭地上權登記，予以塗銷。
五、復按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。又地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利，但另有習慣者，不此限，民法第832條、第834條第1項定有明文。查本件系爭地上權未定有存續期間，此前開土地登記簿謄本可參。地上權未定存續期限者，土地所有人得否隨時終止之？法律對此並未規定。而就未定存續期限之權利，義務人是否得隨時終止之，我民法之規定未盡一致，但大抵以義務人得隨時終止為原則，蓋當事人間未定存續期限之本意，實含有不受期限拘束之意義存在。再者，系爭地上權無支付地租之約定，長期以來均由原告等人繳交土地稅捐，自當可類推適用無償使用借貸之規定，土地所有人得隨時為終止之意思表示，方符合公平原則。故退萬步言，縱系爭地上權之設定係屬合法（假設語氣），因地上權人李水來於系爭土地上根本無任何地上物、建築物或竹木，而其繼承人即被告等於系爭土地迄今亦無任何地上物、建築物或竹木之存在，系爭地上權應已失其存在之目的，應容義務人即所有權人為終止地上權之意思表示。是原告請求被告就上開地上權登記予以塗銷，洵屬有據。
六、聲明：㈠確認被告就坐落於台北縣三重市二重埔五谷王小段114地號及114-4地號土地，面積為110.25平方公尺之地上權不存在。㈡被告應將前項地上權登記，予以塗銷。
參、被告抗辯：
一、本件地上權為合法登記取得之權利：㈠原告主張其曾祖父林恩珠早於日據大正14年（即民國14年
）3月27日死亡，故絕無於38年間與被告之被繼承人李水來達成設定地上權合意之可能，則該地上權登記即因欠缺設定合意而無效云云。惟查民國35年10月2日由內政部地政署所頒佈施行之土地登記規則第17條規定：「登記應由權利人及義務人共同聲明之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」本件系爭土地原所有權人為林恩珠、 林恩杯
、 林朝舜 、 林朝英 四人共有，各持分四分之一。民國36年7月1日登記取得所有權時，共有人林恩珠等四人均已死亡，林恩珠民國14年3月27日死亡，林恩杯民國16年4月17日死亡，林朝舜民國7年10月27日死亡，林朝英民國20年6月14日死亡，然而共有人四人均已死亡，卻仍能合法登記上開林恩珠等四人為所有權人，可見當時本件地上權之登記亦是根據土地登記規則據以合法登記取得地上權權利，列林恩珠、李水來之名義，即據此而為地上權登記。
㈡系爭土地原為林恩珠等四人所共有，土地所有權狀由林恩
珠保管，民國35年至46年登記當時林恩珠已死亡，由其子林昌海繼承保管，林昌海於民國46年3月23日辦理繼承登記後，即陸續處分變賣其持分產權，本件地上權依35年10月2日土地登記規則，係林昌海即原告之父親於民國38年間持共有人林恩珠所有權狀由權利人李水來及義務人協同辦理，始得登記地上權，迄今數十年，為原告明知之事實。原告 於鈞院 三重簡易庭94年重簡字2566號給付地租事件已主張其先祖於38年11月1日設定系爭地上權予李水來即被告之被繼承人，有該判決第2頁、第3頁可稽。
㈢本件地上權於38年11月1日設定，設定人為林恩珠等四人
，存續期限不定，有他項權利證明書影本可稽。而查土地謄本設定人僅載林恩珠一人，係以共有名簿第一名為準，土地謄本已載明。36年7月1日所有權人登載為林恩珠等四人所有，發給三重字8236號所有權狀，載明其首列權利人以共有名簿第1名為準，以上所有權人林恩珠等共四名，有光復後土地謄本可稽。38年地上權登記時，所有權人為林恩珠等四人共有，所有權未分割登記，故地上權設定人亦為林恩珠等四人，依例本於共有名簿登載地上權設定人林恩珠應無可置疑。原告所主張土地所有權人之繼承人未與地上權人李水來達成設定地上權之合意，不無誤會。㈣本件地上權緣為林恩珠之繼承人 林殿賓 ，將其土地應繼分
8分之1賣給被告之被繼承人李水來，林殿賓等未辦繼承登記，故迄未辦理買賣過戶登記，只有合意為地上權登記，有買賣契約書二件及地上權他項權利證明書，提出於鈞院79年度訴字第806號分割共有物事件，有民事判決第7頁載明，原告辛○○為該事件中之被告當事人，亦深知系爭土地有李水來之地上權，判決書中亦載明有地上權，原告辛○○均未表示系爭地上權有何疑義。可證明被告本件地上權之緣起由來，地上權義務人即地主林恩珠、林恩杯繼承人與地上權權利人李水來已有設定地上權之合意，才得依土地登記規則登記本件地上權，並循列仍載地主共有名簿第1名林恩珠為首列設定人。
㈤原告稱被告業已 自承渠 等先父與原告祖父林恩珠間根本無
設定地上權之合意云云，惟被告並無上列陳述，反而是原告已承認其先祖設定系爭地上權予李水來，至少亦經林恩杯繼承人林殿賓等合意，提出土地所有權狀設定地上權，才得登記地上權。林恩珠列為共有名簿第一名，依38年土地登記簿應列為設定名義人，已如前述，本件地上權有一定之位置，一定之面積，在共有土地未分割前，本件地上權未轉載前，地上權仍是合法存在於系爭共有土地，雖列林恩珠為地上權義務人，原告不得主張為不合法。
㈥原告主張系爭地上權設定時，林恩珠已死亡，地上權人李
水來38年間向地政機關申請地上權登記時，亦未與林恩珠之繼承人林殿串、 林氏銘 、林氏綿、林昌海等全體達成設定地上權之合意，該地上權之設定依法亦為無效云云。惟查最高法院47年台上字126號判例意旨載明：被繼承人係在台灣光復前死亡，依當時有效之法律，並無公同共有之規定，各繼承人對於遺產自各按其應有部分而為分別共有，共有人某甲未徵得其他共有人全體之同意，將其應有部分出賣於被上訴人，核與民法第819條第1項之規定並無不合。則本件土地共有人於日據時期依當時有效之法律，並無公同共有之規定，各繼承人對於遺產各按其應有部分而為分別共有，無須徵得其他共有人之同意，得處分其共有持分比例範圍內之土地而合法設定地上權。
㈦原告起訴主張系爭地上權，依據當時土地登記規則台灣省
各縣市辦理單獨聲請地上權應行注意事項之規定：原所有人林恩珠早已死亡，並不符合「土地所有人拒不履行共同申請」之要件，而認地上權人李水來自無從單獨辦理該地上權登記，從而系爭地上權登記應為無效云云：微論被告已答辯甚詳，已如上述。38年設定當時，土地共有名冊仍記載地主為林恩珠，循例應列為設定人。又查，依88年台上字第3006號判決意旨，認為依上開注意事項辦理之地上權登記縱屬無效，倘依該地上權而為土地使用之土地占有人已符合地上權取得時效要件者，尚得主張完成時效取得，以資保護，有謝在全著民法物權論中冊第74頁之論述可參。被告自先父李水來係以行使地上權之意思，和平繼續占有迄今，並已登記地上權及建屋居住60年，被告併依民法第772條、第769條、第770條取得時效之規定，主張已完成時效取得地上權，合法繼續債占有，並無塗銷地上權登記之理由。
㈧原告主張本件地上權未定有存續期間，又無支付地租之約
定，自當可類推適用無償使用借貸之規定，土地所有人得隨時為終止之意思表示云云。惟查原告此部分主張，係斷章取義，按地上權非以地上權人交付地租為必要，基於地上權設置機能及土地法對於基地租賃之保護，上述原則之適用應有若干之限制，修正草案亦已採「不得隨時終止之原則」。
㈨民法第841條規定：地上權不因工作物或竹木之滅失而消
滅。原告主張系爭地上權土地上未有建物門牌之記載，並提出原證六建物謄本為證，主張系爭地上權業已失其存在之目的云云，顯然違反民法第841條之規定。且李水來及被告始終擁有地上房屋，被告始終居住於系爭土地上之房屋，系爭地上權土地上原有房屋坐落三重市○○○街○○號，建積110平方公尺，民國59年3月3日門牌改編為五谷王南街9之1號，民國61年4月27日改編為重新路五段
486巷5號，有門牌證明書影本可證，故系爭地上權土地上迄今仍有被告等之建築物繼續占有存在。
二、故原告提起本件確認地上權不存在及塗銷地上權事件，為無理由，並聲明：請求判決駁回原告之訴。
肆、法院之判斷：
一、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，最高法院著有52年台上字第1922號判例可資參照。本件兩造對於系爭地上權之存在與否有所爭執，致原告在私法上基於所有權人地位使用、收益系爭土地之權利有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴，有確認利益，先予敘明。
二、原告 主張渠 等為系爭土地之共有人，系爭土地於38年11月
1日有設定登記權利人為李水來（即被告之被繼承人）、設定人為林恩珠、存續期間不定期之地上權，及林恩珠於大正（即民國）14年3月27日死亡之事實，業據原告提出土地登記簿謄本5件之影本為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。惟原告主張林恩珠於大正（即民國）14年
3月27日死亡，絕無於38年間與被告之被繼承人李水來達成設定地上權合意之可能，故系爭地上權登記因欠缺設定合意，應屬無效，且林恩珠於大正14年間死亡後，系爭土地持分由原告之被繼承人林殿串、林氏銘、林氏綿、林昌海、 林氏秀琴 等人繼承，被告之被繼承人李水來於38年間向地政機關申請地上權登記時，亦未與前開土地之繼承人等達成設定地上權之合意，更無從為書面之合意，違反民法第760條規定，該地上權之設定依法亦為無效等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠光復初期辦理土地建物總登記時，誤以死者名義申報登記
之情形甚多，內政部為處理類似案件於65年11月26日以（六五）台內字第72171號函發佈「台灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」以資解決，因此所有權人之合法繼承人可依上開要點辦理更正登記。依台灣省政府37年6月18日三七己巧府綱地甲字第七五四號訓令頒「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第五點第2款規定」，土地與建物權利人不同者，不論已否辦理保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記。次據台灣省政府三八戍政府綱地甲字第01981號代電頒「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定，地上權得由建築基地使用人單獨聲請登記，經審查後，將聲請內容公告兩個月，並同時通知基地所有權人，基地所有權人未於公告期內提出更正或異議者，地政機關即依公告結果辦理登記，旨揭地上權人與建物所有權人李水來依法定程序辦理登記，於法相合等情，有台北縣三重地政事務所95年8月4日北縣重地登字第0950010877號函附卷可稽。且查台灣光復後，系爭土地於35年7月30日辦理總登記時，亦登記所有權人為林恩珠等四人，而林恩珠於上開登記之亦前早已死亡，足見當時辦理土地總登記及系爭地上權登記，均係誤以死者名義辦理登記，尚不得僅以系爭地上權設定登記時，設定人林恩珠業已死亡之事實，推論系爭地上權設定登記有欠缺設定合意而無效之情形。
㈡且原告另案於本院三重簡易庭起訴請求被告給付系爭地上
權地租事件（94年度重簡字第2566號），業已自承系爭土地於38年11月1日由其先祖設定地上權予被告之被繼承人李水來之事實，並據以請求被告支付地上權租金，此有被告提出上開民事判決1件之影本為證；原告於該案經法院以原告之先祖於設定系爭地上權予李水來時，既同意李水來無須為地租之給付，則李水來之繼承人即被告自亦無給付地租之義務為由，判決原告敗訴後，更行提起本件訴訟，為與前案相反之主張，謂系爭地上權之設定未經合意而無效云云，前後主張互相矛盾，有違誠信，實無足採。復參以系爭土地之其他共有人 葉裕源 、 詹前肇 等人於本院79年度訴字第806號分割共有物訴訟中，亦陳稱「林恩杯之繼承人林殿賓亦將其持分八分之一賣給李水來，即被告李老誠之父親，迄未辦理登記，只有地上權設定登記，有買賣契約書影本二件及地上權他項權利證明書可稽」等語，有被告提出之上開民事判決影本1件附卷可憑，而原告辛○○亦為該案訴訟之被告當事人，對於系爭地上權並無爭執，且系爭地上權設定事件於38年11月11日經地政機關收件時，地上權人李水來於同日亦聲請地政機關辦理本國式土角造平房之建築改良物登記，建物即坐落於系爭土地上乙情，有原告提出之建築改良物登記簿謄本之記載可憑（參見本院卷130頁），嗣於台北縣政府53年4月1日核發之53莊字第291號他項權利證明書建物附表，亦載明系爭地上權之土地上有本國式土角造住宅，建物號數五谷王街15號，此有被告提出之他項權利證明書影本1件附卷可憑（參見卷92、93頁）；而上開五谷王街15號門牌號碼嗣於61年4月27日整編為重新路5段486巷5號，亦有被告提出三重第一戶政事務所於93年1月12日出具之門牌證明書影本1件可佐（參見卷105頁），足見地上權人李水來於38年11月11日聲請系爭地上權登記時，於系爭地上權之土地上即有建築物存在，系爭地上權自38年設定以來，系爭土地即由地上權人使用，歷經4、50年，於兩造及其被繼承人間，均無所爭執。原告於相關設定資料均已逾保存年限，且土地所有權人及地上權人均歷經多次世代繼承後，迄至95年間始以系爭地上權設定欠缺設定合意云云，訴請確認無效，並請求塗銷，委無足取。
三、原告雖又主張被告之被繼承人李水來於系爭土地上並無任何地上物、建築物或竹木，其繼承人即被告等於系爭土地迄今亦無任何地上物、建築物或竹木之存在，系爭地上權應已失其存在之目的，原告應得終止地上權之意思表示，並請求塗銷地上權登記云云。惟查系爭地上權設定於38年11月11日經地政機關收件辦理時，地上權人李水來於同日亦聲請地政機關辦理本國式土角造平房之建築改良物登記，建物即係坐落於系爭土地上，故系爭地上權設定時，地上權人李水來於系爭地上權之土地上即有建築物存在乙情，業如前所述，原告主張李水來於系爭土地上並無任何地上物云云，顯與事實不符；況地上權具永續性，並不因工作物或竹木之滅失而消滅，民法第841條定有明文，原告主張地上權人於系爭土地上並無地上物或竹木存在，原告應得終止地上權云云，顯屬無據。原告併主張系爭地上權無支付地租之約定，當可類推適用無償使用借貸之規定，土地所有人得隨時為終止之意思表示云云，亦屬無據，均不可採。
四、綜上所述，原告主張系爭地上權設定欠缺設定地上權合意及書面，且地上權人得隨時終止地上權云云，請求確認系爭地上權不存在，並請求塗銷，為無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年8月30日
民事第三庭法官許月珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年8月31日
書記官劉昌明