裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(一)字第177號刑事判決
裁判日期：民國90年07月24日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上更一字第一七七號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○選任辯護人王秋霜被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十七年五月十三日第一審判決（民國八十六年度訴字第二九四○號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十六年度偵字第二○九二八號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於己○○轉讓禁藥及定執行刑暨丙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷。
己○○、丙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，己○○累犯，處有期徒刑伍年陸月，丙○○處有期徒刑伍年。
安非他命五小包（驗餘重一點一六二三克）沒收。
事實己○○曾於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件被判處有期徒刑十月，於八十四年十一月二十日執行完畢，仍不知悔改，復自八十六年九月初起，在臺中市○○路○○巷○○號經營「茶言觀舍」泡沫紅茶店，以經營茶舍為掩護，僱用丙○○為店員，二人共同意圖營利，並基於概括犯意，由己○○先以電話與購買者聯絡交易事宜，丙○○負責確認購買者及開門，並負責把風，二人於八十六年九月二十六日下午五時許及八十六年十月五日下午五時許，先後二次在「茶言觀舍」泡沫紅茶店售予乙○○化學合麻醉藥品安非他命，每次一小包，價格新臺幣（下同）一千元，嗣於八十六年十月六日晚上七時許，乙○○進入該茶言觀舍泡沫紅茶店，準備以一千元再購買一小包安非他命，唯尚未交易即為警方查獲，並在己○○手上查扣安非他命一小包及在其放置櫃台上之皮包內查獲四小包安非他命，分裝袋四包。」案經臺中市警察局第二分局報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告己○○，矢口否認有上開犯行，辯稱扣案之安非他命係其自己購買來自行吸食用的，其僅無償提供乙○○施用，並未販賣圖，被告丙○○否認有與己○○共同販賣之犯行，辯稱其僅受僱在店內工作，並無把風及確認購買者之行為等語。
二、查前項事實，已經購買者乙○○在警訊中坦承：「安非他命都是以新臺幣一千元向己○○、丙○○購得」，「我先打電話00－0000000號聯絡己○○，電話中我稱 珊珊 ，我馬上過去你那裡，己○○答稱好的，之後，我隨即騎機車去茶言觀舍紅茶店，到達後我即在外敲門，經丙○○在內確認為熟人後，即打開鐵門，當我進入後丙○○馬上拉下鐵門，我們三人即在店內進行交易」，「時間約在八十六年九月二十六日約十七時許，第二次是於八十六年十月五日十七時許，每次都是一千元，數量只有一點點，我不知道有多少量」，「我約在今日（八十六年十月六日）十九時進去紅茶店的，其進入方法也先打電話進去再敲門，由丙○○開門帶領我進入的，我是準備向己○○購買安非他命一千元，但還未交易就被警方查獲」（偵查卷第三十一頁、三十二頁），即被告丙○○在警訊中也坦承：「是利用打烊時將鐵門拉下，如有人要購買毒品會先以電話聯絡後，約定時間在店外頭等候，確定身分才入店內購買」，「均由我確定客人（購買毒品者）身份後，開門讓他進來，有時我也會在外把風，等毒品交易完畢後才關門入店」，「購買毒品的人均會在店外以公共電話或其他電話聯絡己○○，由己○○叫我開門讓他們進來」，經警方訊以：「己○○販賣何種毒品」時，丙○○答稱：「均是安非他命」（偵查卷第十八頁反面、第十九頁），而被告己○○在警訊中也坦承警方於八十六年十月六日晚上在店內臨檢時，在其手中查獲安非他命一小包及放置櫃台上之皮包有四小包安非他命，且有夾鏈袋，並稱上開東西均為其所有（偵查卷第十二頁），嗣乙○○在檢察官偵查中也供認：向己○○買過二次安非他命，都是我錢交給她，她把安非他命交給我，每次都是丙○○帶我進去（偵查卷第四十九頁反面、第五十頁），丙○○在檢察官偵查中也承認警訊筆錄實在，其看過後才簽名，並稱其也有負責開關鐵門供人進來（偵查卷第五十一頁反面、第五十二頁），復有前往現場查獲之警員 蔡泰炎 、 林國雄 在原審結證：「有人檢舉，警員 郭志弘 是管轄那邊的警員，當天是我、郭志弘、林國雄先去，己○○去是郭志弘與林國雄抓的，我是控制小弟」、「泡沫紅茶有吧枱，她正在交易，手上握著安非他命」（原審卷第一五九頁正反面），又查獲之五包安非他命經鑑定結果，確係甲基安非他命，有憲兵司令部刑事支援中心鑑驗通知書附卷可稽（原審卷第八十八頁），況乙○○確有施用安非他命，復有臺中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷足憑（偵查卷第六十八頁），亦有扣案之安非他命五小包（驗餘淨重一點一六二三克）及分裝袋四包可資佐證，事證明確。
三、被告己○○辯稱其係無償轉讓安非他命給乙○○施用，事後乙○○在原審及本院也稱係己○○無償供其施用，由於安非他命取得不易，價值亦貴，己○○豈有無償供人施用之理，而乙○○之供詞與其在警訊及檢察官偵查中之供述不符，均應係卸責及廻護之詞，不足採取。至丙○○在本院供稱警訊筆錄係被警察逼供的，然其在檢察官偵訊中供承：「實在，筆錄看過才簽名」（偵查卷第五十一頁反面），即制作筆錄之警員 林家得 在原審也結證：筆錄係其制作，係經丙○○陳述後才寫下去的（原審卷第一六○頁），是被告丙○○之辯解亦無足取，犯行均堪認定。
四、被告己○○自承經營茶言觀舍泡沫紅茶店之房屋係向人承租，且因缺錢支付租金而向戊○○借款，足見其經濟狀況不佳，則其販賣安非他命自有營利之意圖，否則豈有冒險從事非法販賣行為之必要。被告行為後麻醉藥品管理條例已修正為毒品危害防制條例，總統於八十七年五月二十日公布施行，因毒品危害防制條例第四條第二項就販賣第二級毒品即安非他命之刑期為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之刑度為重，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利之舊法處斷，核被告二人所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪，二人間有犯意聯絡及行為分擔，係為共同正犯。又先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，應論以連續犯。被告己○○曾於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例之罪被判處有期徒刑十月，於八十四年十一月二十日執行完畢，有被告全國前案紀錄表之記載足憑，五年內再犯本罪係為累犯，依法加重其刑。原審就被告己○○予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認被告己○○之販賣行為並無營利意圖，而論以轉讓禁藥罪，另對被告丙○○為無罪之判決，均有未當，被告己○○上訴意旨否認有何犯行，為無理由，公訴人上訴意旨指摘原判決關於被告二人販賣安非他命之部分判決不當，為有理由，應由本院將原判決就如主文第一項所示部分予以撤銷改判。爰審酌被告二人之品行、犯罪之動機、手段、犯後態度等一切情狀，科處如主文第二項所示之刑。至扣案之安非他命五包為違禁物，應予宣告沒收，而其餘之扣押物或非必沒收之物或與科刑之販賣行為無關，均不予沒收。
五、公訴意旨認被告另販賣安非他命予戊○○及其他不詳姓名之年青人，唯並無任何積極證據足以證明被告販賣安非他命予不詳姓名之年青人，而扣案之帳單被告己○○雖承認為其所有，然從帳單上之記載觀之，並不能證明係何種債務，被告又係在經營泡沫紅茶店，理應有與人往來之債務，故不能以此帳單作為被告販賣安非他命之證據。至戊○○在警訊中雖供稱其有向被告己○○購買安非他命，被告丙○○負責把風，然戊○○在偵查中，原審及本院審理中，均否認有向己○○購買安非他命之事實，參以戊○○在警訊中供承：「最後一次是於八十六年十月五日凌晨一時許，在臺中市○區○○路○○巷○○號茶言觀舍紅茶店吸食」，唯其於八十六年十月六日晚上十一時四十分被採尿送驗結果，係呈安非他命陰性反應，有臺中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書附卷可稽，足證戊○○在警訊所供，顯與事實不符，不能以戊○○在警訊中有瑕疵之供述作為被告犯罪之證據，由於被告二人此部分之犯行尚屬不能證明，因公訴人認此部分與科刑部分有裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，併予敍明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第二條第一項但書、第三十八條第一項第一款判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十年七月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官劉榮服法官陳賢慧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林水濱中華民國九十年七月二十五日附錄：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
㈠非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
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