裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第2598號刑事判決
裁判日期：民國95年05月12日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2598號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告辰○○選任辯護人申○○律師
乙○○律師庚○○律師被告未○○選任辯護人 柳聰賢 律師被告己○○選任辯護人午○○律師
丙○○律師被告丁○○選任辯護人 李偉如 律師
余景登 律師 郭清寶 律師被告巳○○選任辯護人 秦德進 律師
許惠珠 律師被告壬○○選任辯護人 蘇精哲 律師
徐建光 律師 洪世崇 律師被告戊○○選任辯護人 洪文佐 律師被告寅○○選任辯護人 戴國石 律師被告卯○○選任辯護人戴國石律師
連立堅 律師 李淑欣 律師上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第13499號、94年度偵字第13985號），本院判決如下：
主文卯○○以賭博為常業，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案如起訴書附件編號1至15、編號80至93之物品均沒收。
寅○○以賭博為常業，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案如起訴書附件編號16至34之物品均沒收。
戊○○以賭博為常業，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
辰○○、未○○、己○○、丁○○、巳○○及壬○○均無罪。
事實
一、緣卯○○、寅○○及戊○○均係「大舞台聯盟」之成員，且各係附表一編號⒈⒋⒌、與附表二、三所示超商之實際負責人。 渠等 各基於賭博之犯意，卯○○乃自民國90年間起、寅○○則自92年10月起至93年6月間止，另戊○○則自91年間起，分別在其所經營之前述超商內，擺設不詳種類、數量不詳之電子遊戲機具，先由參與賭博之賭客先以現金比例開分打玩，並以押注之方式與該電子遊戲機台對賭輸贏，若贏時則分數增加，事後得以機台累計分數依原比例要求洗分並兌換現金；若輸則分數減少，先前所獲分數將分別盡數歸各該電子遊戲機具即卯○○、寅○○及戊○○所有，藉此射倖之方式而計算輸贏，並均以之為常業。嗣為法務部調查局高雄市調查處 以渠 等另涉有違反貪污治罪條例罪嫌（此部分不另為無罪之諭知，詳後述）循線監聽而查悉上情，遂於93年7月6日分別前往卯○○位於高雄縣鳳山市○○路○○○號7樓住處、寅○○位於高雄縣鳳山市○○○街○○○號住處、及附表一編號⒈至⒋、附表二編號⒋所示各該超商內執行搜索而查獲。並扣得如起訴書附件編號1至15與80至93之卯○○所有、及編號16至34寅○○所有供本件賭博犯罪所用之相關超商營業資料。
二、法務部調查局高雄市調查處移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於本件證據能力之意見
一、依法應無證據能力部分：㈠證人子○○於法務部調查局高雄市調查處所為之陳述，對被告辰○○而言均無證據能力：
①證人子○○先後於93年7月8日、同年月21日、同年月
27日及同年8月2日在法務部調查局高雄市調查處所為之陳述部分：
查證人子○○於前揭時間在高雄市調查處之詢問中，均陳述並未將業者所交付之賄款轉交予警方人員，與審判中證述不符。此外，證人子○○此部分先前之陳述亦未經檢察官、被告辰○○暨其辯護人等於本院審理中證明有何較可信之特別狀況。是依刑事訴訟法第159條之2規定，證人子○○此部分陳述依法應不具證據能力。
②證人子○○先後於93年8月4日、同年月10日、同年月
18日及同年9月3日在法務部調查局高雄市調查處所為之陳述部分：
刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。觀乎證人子○○於前述高雄市調查處詢問中乃陳述係將被告卯○○、寅○○及戊○○等人所交付之賄款交予被告辰○○收受等語，核與本院審理中所述大抵相符，依前開法條意旨，應逕以證人子○○於本院審理中所為之證述為認定事實之依據，再無引用其前開陳述之必要。從而證人子○○於前開所述各節，依法均不具證據能力。
㈡證人子○○於偵查中所為之證述，對被告辰○○而言均無證據能力：
①證人子○○於93年7月6日、93年8月4日、同年8月10日及及同年9月3日經檢察官訊問所為之陳述部分：
按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第
913號判決意旨參照）。查證人子○○前於93年7月6日、93年8月4日、同年8月10日及、同年9月3日雖分別經台灣高雄地方法院檢察署檢察官加以訊問，並命其就被告辰○○前揭犯罪事實予以陳述，然因證人子○○是時並未由檢察官依法命其具結後再為證述，參以前揭說明，證人子○○於偵查中之陳述均因未能依法具結而不具證據能力。
②證人子○○於93年8月4日及同年9月1日經檢察官訊問所為之陳述部分：
⑴刑事訴訟法第159條之1，係為保障被告之反對詰問
權，採納英美之傳聞法則，規定被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質雖屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，立法者以「被告以外之人於審判外在法官面前所為陳述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，而例外對「被告以外之人於審判外在法官面前所為陳述」賦予證據能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；且被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨（最高法院94年度台上字第5651號判決意旨參照）。
⑵次者，傳聞法則之立法基礎在於證人若於審判時到庭
，經宣示或具結陳述，法庭莊重之程序及偽證可能帶來之處罰通常使證人產生需據實陳述之壓力，且法官（或陪審團）能直接觀察證人供述時之神情，他方當事人亦可經由交互詰問質疑其證詞，因此該證詞之可信性將可獲得相當之保障及檢驗，另一方面因當事人對於他造所提出證人有直接反駁之機會，不但較能揭穿偽證，亦可促使證據調查更為深入。職是，我國刑事訴訟法第248條第2項針對偵查中訊問證人雖明定：「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，然此規定當係避免因被告於偵查中訊問證人之際並未在場，倘該證人之證詞事後仍由法院採為認定事實之證據，勢將造成被告針對此一證據方法全然無法防禦之突襲。況試以該條項文義邏輯加以論證，要未可逕以反面解釋為「倘證人於審判中得以到庭訊問者，即無須命被告在場」之結論，故該條項應僅得解為偵查中訊問證人之例示規定。再我國刑事訴訟法第159條之1第2項乃規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，揆諸前述其立法意旨乃基於偵查中檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，遂例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。然以證據價值角度觀之，倘被告於偵查中檢察官訊問證人之際均未在場，一旦該證人業經檢察官於偵查中命其具結作證、惟事後並未於本院審判中到庭證述者，即有對被告產生突襲、以致影響訴訟上防禦權利之不當，已如前述。倘該證人於本院審理中到庭經由法院直接審理、並由當事人間依法進行交互詰問，當無論於偵查及審判中同須命證人依法具結始得採為證據之前提下，倘該證人於偵查中（未經被告反對詰問、及由法院直接察言觀色）所言既得本於刑事訴訟法第159條第2項受有「原則上具有證據能力」之推定，惟該等證人於審判中之陳述除由法院直接予以審理外，尚須要求賦予被告反對詰問權方能符合對法定證據能力之要求，準此以觀，倘謂該證人偵查中之陳述得與其審判中所為證言等量齊觀、甚而超越審判中所述之情者，顯將造成證據評價失衡之不當情形，更嚴重侵蝕傳聞法則之立法基礎。
⑶綜前所述，本件固據證人子○○93年8月4日及同年
9月1日由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以證人身份加以傳訊，經諭知具結義務並告以偽證罪之處罰後，即命其分別就被告辰○○被訴違反貪污治罪條例犯行而為證述，然被告辰○○於訊問過程中並未經檢察官依法傳喚到庭，此有卷附偵查筆錄（93年度偵字第18687號卷第14至27頁；第61、62頁）暨報到單各2份可證，從而被告辰○○自無在該次訊問中針對證人子○○證述向被告辰○○行賄一節予以對質或詰問之機會。揆諸前揭說明，為保障被告辰○○之反對詰問權起見，自不容許證人子○○前開證述採為本件之證據。
㈢共同被告卯○○先後於93年7月6日、同年月22日、同年
月27日及同年9月3日；及被告寅○○於93年7月30日、同年9月13日經檢察官訊問所為之陳述，對被告辰○○而言均無證據能力：
被告卯○○、寅○○前開偵查中陳述均因未能依法具結，依法不具證據能力。理由同前㈡①所述。
㈣共同被告卯○○於法務部調查局高雄市調查處所為之陳述
，對被告未○○、己○○、丁○○及巳○○等人而言均無證據能力：
①共同被告卯○○先後於93年7月6日、同年月8日在法務部調查局高雄市調查處所為之陳述部分：
被告卯○○此部分陳述因未供承向被告未○○、己○○、丁○○及巳○○等人行賄之情，與審判中不符，且未經檢察官、被告未○○、己○○、丁○○及巳○○暨其辯護人等於本院審理中證明有何較可信之特別狀況，依法不具證據能力。理由同前㈠①所述。
②共同被告卯○○先後於93年7月21日、同年7月27日、
同年8月2日、同年8月18日、同年9月1日在法務部調查局高雄市調查處所為之陳述部分：
被告卯○○此部分陳述核與本院審理中所述之情大抵相符，再無引用其前開陳述之必要。依法亦不具證據能力。理由同前㈠②所述。
㈤共同被告卯○○於偵查中所為之證述，對被告未○○、己○○、丁○○及巳○○等人而言均無證據能力：
①共同被告卯○○於93年7月6日、同年月22日、同年月27日及同年9月3日經檢察官訊問所為之陳述部分：
被告卯○○此部分陳述因未能依法具結，依法不具證據能力。理由同前㈡①所述。
②共同被告卯○○於93年9月1日經檢察官訊問所為之陳述部分：
被告卯○○此部分陳述因未能賦予被告未○○、己○○、丁○○及巳○○等人對直接詰問之機會，依法不具證據能力。理由同前㈡②所述。
㈥共同被告戊○○先後於93年7月8日、同年月21日、同年
月30日、同年8月18日及同年10月15日在法務部調查局高雄市調查處所為之陳述部分：
被告戊○○此部分陳述多係辯稱其並未透過證人子○○向員警行賄，核與審判中不符，且未經檢察官、被告壬○○暨其辯護人等於本院審理中證明有何較可信之特別狀況，故對被告壬○○而言依法不具證據能力。理由同前㈠①所述。
㈦共同被告戊○○於93年7月6日、同年月30日、同年9月
10日、同年10月15日、同年月27日經檢察官訊問所為之陳述，因未能依法令其具結，遂對被告壬○○而言均無證據能力。理由同前㈡①所述。
㈧扣案如起訴書附件編號1至4即共同被告卯○○之記事帳目憑證對被告未○○、巳○○等人而言均無證據能力：
查該等記事帳目憑證均係被告卯○○個人所填載，用以記錄個人資金款項往來之情形。核其性質，要屬被告卯○○於審判中所為之陳述無訛。此外，該等帳目憑證既為被告卯○○個人所用、要非專為其所經營之超商日常營運所製作之帳冊，亦核與刑事訴訟法第159條之4第2款之要件有悖，依法自不得作為認定被告未○○、巳○○二人犯罪事實之證據。
二、依法具有證據能力部分：㈠證人卯○○、寅○○於警詢及偵查中所述各節，除前揭一
、㈢所述因未能依法令渠等具結、依法不具證據能力之部分外，其餘陳述對被告辰○○而言，均有證據能力：
刑事訴訟法第159條第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。準此，本件共同被告卯○○分別於警詢及偵查中均就委託證人子○○向員警行賄之事實而為陳述，從而被告卯○○前開陳述依法雖屬傳聞證據，原不具有證據能力，然其此等陳述既經檢察官、被告辰○○暨其辯護人等明知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，仍當庭表示不爭執其證據能力（參見本院卷㈠第90頁），且於審判程序中亦經本院宣讀並告以要旨，且各由檢察官及被告辰○○之辯護人表示意見（被告辰○○當庭表示行使緘默權），復審酌該等言詞陳述作成時之外部情況並無不當。揆諸上揭說明，除被告卯○○、寅○○前開偵查中陳述因未依法具結而不具證據能力者外，本院自得逕以卷附被告卯○○、寅○○其餘警詢及偵訊筆錄採為認定事實之依據。
㈡共同被告戊○○先後於93年7月6日、同年月8日、同年
9月22日、同年8月18日、同年9月10日、同年月14日在法務部調查局高雄市調查處所為之陳述，對於被告壬○○而言均有證據能力：
①按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察
調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述。惟無須針對全部陳述為必要，陳述之一部分有不符，亦屬之。倘審判中之供述曖昧不清，而先前陳述則清楚肯定，此時應對此結論進行分析，據此認定是否屬於「具有實質性差異之陳述」。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力，合先敘明。
②查被告戊○○於前開警詢中乃詳述曾以電話聯絡被告壬
○○協助丑○○抽換其於93年11月13日遭警查獲之電子遊戲機具機板共4塊（大舞台2塊、滿貫大亨及 金龍鳳 各1塊），及被告壬○○曾於92年12月11日23時23分許，以電話聯絡被告戊○○，通報員警將於次日前往其所經營、設於高雄市○鎮區○○路○○○號1樓「閤家超商國光店」實施臨檢之消息等語，核與其在本院審理中證述被告壬○○僅在電話中說要「衝」、係伊自己認為係通報臨檢之意，且未陳述其曾以電話聯絡被告壬○○代為協助丑○○抽換前開電子遊戲機具機板之情未盡相符。然本院審酌被告戊○○於前開警詢之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告壬○○同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告壬○○，而事後串謀之可能，甚而恐因其警詢所述將導致自己受有刑事訴追之虞。綜此以觀，被告戊○○於警詢中之證述，客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其警詢中證言對被告壬○○而言自有證據能力。
㈢共同被告戊○○於93年7月6日經台灣高雄地方法院檢察
署檢察事務官詢問所為之陳述，對被告壬○○而言亦有證據能力：
依法院組織法第66條之3規定，檢察事務官受檢察官之指揮詢問被告及證人時，視為刑事訴訟法第230條第1項之司法警察官。查被告戊○○於該次訊問中所為陳述客觀上具有較可信之特別狀況，依法即有證據能力。理由同前二、㈡所述。
㈣證人 張曛蕾 、 呂月華 、 林玉蘭 、 詹秋雨 、 林聰傑 及 陳志文
等人於警詢及台灣高雄地方法院檢察署檢察事務官詢問時所為之陳述，對被告辰○○、未○○、己○○、丁○○、巳○○、卯○○、寅○○及戊○○等人而言均有證據能力。理由如前二、㈠所述。
㈤扣案如起訴書附件編號35至39所示證人子○○所有之筆記本、記事本等，對於被告辰○○而言均有證據能力：
查該等筆記本、記事本既為證人子○○所填載，性質上要屬證人子○○審判外之陳述。是其內容依法雖屬傳聞證據，原不具有證據能力，然其既經檢察官、被告辰○○暨其辯護人等明知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，仍當庭表示不爭執其證據能力（參見本院卷㈠第90頁），且於審判程序中亦經本院宣讀並告以要旨，且各由檢察官及被告辰○○之辯護人表示意見（被告辰○○當庭表示行使緘默權），復審酌該等記載內容作成時之外部情況並無不當。揆諸上揭說明，本院自得逕以卷附證人子○○所有之前開筆記本、記事本採為認定事實之依據。
㈥扣案如起訴書附件編號1至4即共同被告卯○○之記事帳
目憑證對被告己○○、丁○○而言均有證據能力。理由同前二、㈤所述。
㈦扣案如起訴書附件編號1至34、編號80至93所示各該超商
日報表、帳冊、現金簿等相關營業資料，對被告辰○○、未○○、己○○、丁○○、巳○○、卯○○、寅○○及戊○○等人而言均有證據能力：
按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。考其立法意旨，乃認為從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。準此，為警查獲如起訴書附件所載之各該超商日報表、帳冊、現金簿等相關營業資料，既屬各超商營業人員依據日常帳務往來情形所為之記載，雖其中部分登載內容乃係由被告卯○○以口頭告知取款事由（如水電費、公關費等）後、再由證人張曛蕾、呂月華二人分別如實加以記載，縱被告卯○○於取得款後項另行挪為他用，要僅生該筆資金流向如何證明之問題，要無礙於該等營業資料具有證據能力之認定。
貳、有罪部分：
一、前揭事實，業據證人張曛蕾、呂月華分別於高雄市調查處詢問中證述綦詳，且被告戊○○部分亦經共同被告卯○○於警詢中供稱渠等所參加之大舞台聯盟主要討論如何經營賭博性電玩機台，尋找適合開店地點及寄台地點等相關事宜之情屬實，另有扣案如起訴書附件編號1至34、及編號80至93之被告卯○○、寅○○分別所有、供本件賭博犯罪所用之相關超商營業資料在卷可稽，復據被告卯○○、寅○○及戊○○迭於警詢、偵查及本院審理中坦認上情不諱，足徵渠等此部分自白核與事實相符，堪予採信。職是，本件事證明確，被告卯○○、寅○○及戊○○前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告卯○○、寅○○及戊○○所為，各係犯刑法第267條之常業賭博罪。爰分別審酌被告3人之犯罪動機、目的、手段、經營賭博電玩之地點及時間，且渠等不思以正當方式獲取報酬，竟假借經營超商之名、而行賭博之實，藉此從中獲取不法利益，渠等所為實助長投機風氣、有害社會秩序，惟念及渠等犯罪後上之坦承全部犯行、態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另扣案如起訴書附件編號1至15、及80至93所示帳冊與超商營業資料均係被告卯○○所有，另編號16至34部分則為被告寅○○所有，且各係渠等供本件常業賭博犯行所用之物，爰分別依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。此外，其餘如起訴書附件所示之扣案物品俱核與本件被告犯行無涉，遂不予宣告沒收，併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告辰○○、未○○、己○○、丁○○、巳○○及壬○○等人分別涉有下列犯罪事實：
㈠被告辰○○自91年6月1日起至93年4月23日止，係擔任
高雄縣政府警察局鳳山分局第一組組長，負責取締取締轄區內電玩業者。緣子○○自91年間7、8月起，在高雄縣鳳山市○○路、誠德路、屏東縣等地區之界揚超商、環宇超商內寄檯經營賭博性電玩，為避免遭當時身為鳳山分局第一組組長之被告辰○○帶隊取締，遂與鳳山地區之同業即被告卯○○、寅○○及戊○○等人研商，由子○○出面向被告辰○○表達致送賄賂，請求被告辰○○不再帶隊取締，經子○○與被告辰○○於不詳期間見面期約每月賄賂金額後，子○○即向被告卯○○等同業告知每家賭博電玩超商原則上每月需交付高雄縣政府警察局7000元、鳳山分局1萬元的賄賂予辰○○。按此約定，被告卯○○遂按月交付4萬餘元，被告寅○○、戊○○則視其經營的賭博電玩店生意之好壞，每月交付5000元、7000元或15000元不等之賄款，再由子○○應被告辰○○之要求，每月將同業交付之賄款湊成5萬元、6萬元至13萬、14萬元不等之整數金額後，於每月10日至20日間在鳳山市國父紀念館停車場或對面國小側門將賄款交付被告辰○○，並告知該月已交付賄款的店家，被告辰○○即依照子○○告知之名單，不再帶隊前往取締。自91年7、8月起迄93年4月止，行賄期間共計22個月，金額約198萬元。遂認其係違反貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪嫌。
㈡被告未○○自90年3月1日起至93年7月止，係擔任高雄
縣政府警察局鳳山分局新甲派出所警員，對轄區內賭博電玩，負有查報、取締之責。被告未○○於擔任新甲派出所警員期間，因被告卯○○經營之「一八九超商 新富 店」內擺設賭博電玩機檯，且位於被告未○○警勤區內，被告卯○○為免遭被告未○○查緝，遂自91年8月起迄93年1月止，按月交付被告未○○新台幣1萬元之賄賂，前後共計18萬元，交付賄款地點大都在高雄市前鎮區瑞豐國小大門口前，被告未○○則不定期以電話通報臨檢訊息。遂認其係違反貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪、及刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外秘密等罪嫌。
㈢被告己○○自89年7月1日起至91年10月止，係擔任高雄
市政府警○○○鎮○○○○路派出所警員，對轄區內賭博電玩，負有查報、取締之責。被告己○○於擔任一心路派出所警員期間，因被告卯○○經營之「界揚超商英明店」內擺設賭博電玩機檯，且屬於被告己○○警勤區，被告卯○○為免遭被告己○○查緝，乃自91年8月起至同年11月止，按月交付被告己○○1萬元賄賂，前後共計4萬元，交付賄款地點多在「界揚超商英明店」附近。遂認其係違反貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪嫌。
㈣被告丁○○自91年10月間起至93年8月18日止，係擔任高
雄市警○○○鎮○○○○路派出所警員，並接替被告己○○前開警勤區，對轄區內賭博電玩，負有查報、取締之責。被告丁○○於擔任一心路派出所警員期間，因被告卯○○為免前開「界揚超商英明店」遭被告丁○○查緝，乃自91年12月起迄92年3月止，每月交付被告丁○○1萬5千元賄賂；另自92年4月起迄93年3月止，每月交付被告丁○○2萬元賄賂，行賄期間共16個月，金額計30萬元，交付賄款地點多在「界揚超商英明店」附近，被告丁○○則不定期以電話通報臨檢訊息。遂認其係違反貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪、及刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外秘密等罪嫌。
㈤被告巳○○於91年10月間至92年底止，係擔任高雄市警○
○○鎮○○○○路派出所警員，對轄區內賭博電玩，負有查報、取締之責。被告巳○○於擔任一心路派出所警員期間，因被告卯○○經營之「一八九超商和平店」內擺設賭博電玩機檯，且屬於被告巳○○警勤區，被告卯○○為免遭被告巳○○查緝，自91年7月起至92年5月止，每月交付被告巳○○1萬5千元賄賂，行賄期間共11個月，金額計16萬5000元，交付賄款地點多在「一八九超商和平店」附近，被告巳○○則不定期以電話通報臨檢訊息。遂認其係違反貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪、及刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外秘密等罪嫌。
㈥被告壬○○自91年6月1日起乃擔任高雄市政府警察局前
鎮分局草衙派出所警員，對轄區內賭博電玩，負有查報、取締之責。於92年11月13日因 楊士峰 （由台灣高雄地方法院檢察署檢察官另案偵辦）擔任實際負責人，所開設之界揚超商（位於高雄市○鎮區○○○路○○號）內無營利事業登記證，而私自擺設電玩機檯4台（大舞台2台、滿貫大亨1台及金龍鳳1台），經高雄縣政府警察局前鎮分局員警予以查獲，楊士峰乃透過被告戊○○向被告壬○○關說，要求能持已報廢之電子遊戲機之電玩機版，換取當日遭警方查扣之上述電玩機版，嗣被告戊○○與壬○○聯絡，獲被告壬○○應允後，即由被告戊○○提供楊士峰4塊故障之電玩機板，持往草衙派出所附近交付被告壬○○（每塊約值2百元，4塊計8百元），用以調換原被查扣之4塊電玩機板（每塊約值3千元，4塊合計1萬2千元），而呈交高雄市政府警察局前鎮分局不知情之後續承辦員警，將調換後之電玩機版，以高市警前分三字第0092001977
1號 戴木興 違反電子遊戲場業管理條例案件移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，因而圖利楊士峰1萬1200元。另被告壬○○明知戊○○所經營之「閤家超商國光店」內擺放電玩機檯卻不加取締，反而於92年12月11日23時23分許，在電話中通知次日警方將前往閤家超商取締賭博電玩機檯之訊息，使該店得以逃避警方之取締。遂認其分別違反貪污治罪條例第6條第1項第4款違背職務圖利他人罪、及刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外秘密等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例。
三、檢察官因認被告辰○○、未○○、己○○、丁○○及巳○○等人涉犯違背職務收受賄賂犯行，無非係以證人子○○及共同被告卯○○之證述，及扣案如起訴書附件所示各該超商相關營業資料等為其論據；另認被告壬○○涉有違背職務圖利他人罪及公務員洩漏國防以外秘密等罪嫌，則援用被告戊○○於警詢及偵查之證述、並提出被告壬○○、戊○○二人之通訊監察譯文等作為證據。訊之被告等人均矢口否認有何前揭瀆職或洩密罪嫌，除被告辰○○於本院審理中表示行使緘默權外，被告未○○、己○○、丁○○及巳○○等人均辯稱並未自被告卯○○處收受賄賂，被告壬○○則辯以伊沒有洩密、更沒有為他人抽換機板等語。
經查：
㈠被告辰○○被訴違背職務收受賄賂罪部分：
①按貪污治罪條例第11條規定：「對於第二條人員，關於
違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金」、「不具第2條人員之身分而犯前項之罪者，亦同」、「犯前2項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑」。是倘行賄者如係自首或在偵查、審判中自白者，既得藉以邀求寬典減輕或免除其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院94年度台上字第7355號判決意旨參照），合先敘明。
②本件固據證人子○○於本院審理中具結證述其曾連續多
次向被告卯○○、寅○○及戊○○等電玩業者收取一定金額之賄款後，再併同轉交予被告辰○○向其行賄，以期將來被告卯○○等人不會遭被告辰○○帶隊前往臨檢等事實經過。然本院參酌證人子○○前於偵查中乃因違反貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官發動偵查，並向本院聲請自93年7月6日起予以羈押獲准在案，直至同年8月4日始由證人子○○向該署檢察官表示願意供出行賄對象，並請求依證人保護法第14條第2項准予不起訴處分，經承辦檢察官同意後，始由檢察官發交予法務部調查局高雄市調查處承辦人員予以詢問，遂陸續供述前揭向被告辰○○行賄之情，此有卷附證人子○○押票及該次詢問筆錄各
1件在卷可稽。揆諸前揭說明，為確保證人子○○並非企圖減免自身刑責而任意為不利於被告辰○○之陳述，自有詳予究明證人子○○所述各情真實性之必要。
③證人子○○雖於本院審理中明確證稱係將代收之賄款直
接交予被告辰○○云云。然茲與證人子○○先前於高雄市調查處詢問及檢察官訊問時所為之陳述（此部分依法雖不具證據能力、不得作為證明被告辰○○犯罪之積極證據，已如前述，但仍可作為彈劾證人子○○證言之憑據）交參以觀，證人子○○初於93年8月4日調查中乃證稱交付賄款與被告辰○○之時間約自「91年11、12月起至93年4月止」，旋於同年8月10日詢問時復稱：「約自91年7、8月起至93年5、6月止」，嗣於同年8月18日詢問時又改稱「約從91年8、9月間至93年5月間」，直至本院審理中則證稱自91或92年起開始向被告辰○○行賄，是其關於行賄時間一節，前後所述之情已難謂相符。再就行賄對象論之，證人子○○初於93年7月27日調查中係供稱其受被告卯○○、第三人詹秋雨之委託，欲向高雄縣警察局總局去交際、打點，嗣後則改稱其所收取之全部賄款均交予被告辰○○、且被告卯○○及有出錢的人應該都知道云云，然此節核與被告卯○○先後於93年7月27日接受檢察官訊問、及本院審理中均供稱伊係委託證人子○○代為處理向高雄縣警察局總局行賄，且除行賄管區及總局員警外，並未委託證人子○○行賄分局員警，更不知證人子○○要行賄之對象為何人等語存有明顯歧異。另被告寅○○於偵查及本院審理中雖供述其有透過證人子○○向高雄縣政府警察局鳳山分局員警行賄，然亦陳稱從來不知證人子○○所行賄之對象為何人等語綦詳。況乎被告卯○○於93年8月2日調查中更已明確供稱：伊雖有聽說證人子○○有幫大舞台電玩集團成員打點鳳山分局員警，但因其他人對效果並不滿意，所以衡量結果即未委託證人子○○向鳳山分局打點行賄等語屬實，是以證人子○○前揭所述接受被告卯○○、寅○○等人委託而向被告辰○○行賄一節，容非無疑。次者，被告辰○○於起訴書所載犯罪時間內，係擔任高雄縣政府警察局鳳山分局第一組組長之職，依法僅對於其所屬分局轄區內之電玩業者始有日常管理、查緝及執行臨檢之權。惟佐以共同被告卯○○初於93年7月27日詢問中供稱：伊先後共經營樂而富超商中崙店（設於高雄縣鳳山市○○○路○○號，如附表一編號⒊）、一八九超商鳳甲店（設於高雄縣鳳山市○○路○○○號，如附表一編號⒉）、新富店（設於高雄縣鳳山市○○路○○號，如附表一編號⒈）、及寄台於上買超市大社店、界揚超商仁光店、芳之麟超商鳥松店及樂而富超商仁美店等共7家店，每家須按月交付7千元予證人子○○代為行賄，合計每月須交付4萬9千元等語，顯見被告卯○○所欲委託證人子○○代為行賄而避免查緝之電子遊戲機台擺放位址，並非全數均未位於被告辰○○所負責之轄區內，縱使被告卯○○果有委託證人子○○向被告辰○○行賄、以期避免將來遭受查緝，然自無可能針對非屬被告辰○○管轄區域內之其他超商仍須一併按月交付定額賄款之理。準此以觀，證人子○○前揭證詞要與其他證人即被告卯○○、寅○○所述各情彼此間存有明顯扞挌之處，是其證言可信性即存有明顯重大之瑕疵。
④次者，縱被告辰○○果經證人子○○交付而收取不法賄
賂，然依卷附高雄縣政府警察局鳳山分局94年11月8日及同年11月22日函附該分局自91年7月至93年4月間有關臨檢取締轄區電玩業者案件移送資料觀之，其中關於被告卯○○所經營之一八九超商新富店、鳳甲店及富而樂超商中崙店等，曾先後於附表一編號⒈至⒊所示期日為警分別實施臨檢或查緝取締；被告寅○○所經營之巨蛋超商亦分別於附表二編號⒈所示期日為警查緝；至被告戊○○所經營之NET超商新康店則曾於附表三編號⒈所示期日為警查獲違反電子遊戲場業管理條例之不法犯行而予移送。足見渠等所經營之前開超商在起訴書所載被告辰○○收受賄賂期間內，均仍多次遭高雄市政府警察局鳳山分局加以臨檢、查緝，並無任何起訴書所稱渠等向被告辰○○行賄、以期將來不會被帶隊取締之情事。又倘被告卯○○、寅○○及戊○○等人果有委託證人子○○向被告辰○○交付賄賂，茲依前述鳳山分局執行臨檢取締次數甚為頻繁之情以觀， 衡情渠 等自無可能再持續交付賄款、且期間長達將近2年，如此亦徵被告卯○○前揭所述因聽說向鳳山分局員警行賄效果不佳、故從未證人子○○向該分局員警行賄之情非虛。此外，縱檢察官認定被告辰○○於收取賄賂後確有減少臨檢、取締次數之違背職務情事，然檢察官既未能積極舉證鳳山分局於起訴書所載被告辰○○收賄期間內究應依法臨檢、取締之次數，以及被告辰○○實際違背職務內容而未予取締之事實為何，當未可徒以證人子○○片面不實之指證，即率爾推認被告辰○○有何違背職務收受賄賂之犯行。
⑤末查，公訴人雖提出起訴書附表所示各該超商相關營業
資料，藉以證明被告卯○○、寅○○確有交付金錢予證人子○○、委託其代為向員警行賄等情。然此等事實業據被告卯○○、寅○○於本院審理中所是認無訛，復經證人子○○當庭結證屬實，是以被告卯○○、寅○○二人確有委託證人子○○向員警行賄之事實，應堪認定。惟承前所述，本件既無從積極證明證人子○○確有將其向被告卯○○等人所收取之賄款確實交予被告辰○○收受之情，仍不得徒以前揭營業資料記載被告卯○○、寅○○分別以不同名義撥用部分款項交予證人子○○之事實，遽為被告辰○○不利之認定。
⑥綜前所述，證人子○○雖於本院審理中指證係將向被告
卯○○、寅○○等業者所收取之賄款交予被告辰○○收受，然其證述內容前後既非全然一致、且與共同被告卯○○、寅○○所供述之情節彼此間存有明顯扞挌之處，此外更乏其他補強證據足資證明其證言內容為真，當應依法為被告辰○○無罪之諭知。
㈡被告被告未○○、己○○、丁○○及巳○○等人被訴違背職務收受賄賂罪及洩漏國防以外之機密罪部分：
①本件固據被告卯○○到庭具結證稱伊曾向先後多次交付
賄賂予被告未○○、己○○、丁○○及巳○○等人之情。然承前所述，被告卯○○前於偵查中亦同因涉犯行賄罪嫌，經檢察官據以發動偵查、並向本院聲請自93年7月6日起予以羈押獲准在案，直至同年月21日始向高雄市調查處人員表示願意供出行賄對象，並請求依證人保護法及貪污治罪條例相關規定從輕發落、給予自新機會，遂陸續供述前揭向被告未○○、己○○、丁○○及巳○○等人交付賄款之情，此有卷附被告卯○○押票及該次詢問筆錄各1件在卷可稽。揆諸前揭說明，為確保被告卯○○並非企圖減免自身刑責而任意為不利於被告未○○、己○○、丁○○及巳○○等人之陳述，自應具有足以令人確信其陳述為真實之補強證據為必要。
②觀諸被告卯○○於本院審理中乃證述其行賄之目的是希
望繼續經營、不要被查緝等語（參見本院卷三第118頁）。然依附表一編號⒋、⒌所示，被告卯○○所經營界揚超商英明店、一八九超商和平店於起訴書所載案發期間內，不僅曾多次遭警臨檢取締，且其中被告己○○亦有多次參與相關取締行動等情，除據證人即前一心路派出所主管癸○○到庭證述屬實外，亦有高雄市政府警察局前鎮分局94年11月30日高市警前分三字第0940027007號函、及94年12月6日高市警前分三字第0940027004號函所附界揚超商英明店與一八九超商和平店取締查處資料在卷可查。是以被告卯○○主觀上所認定之行賄目的顯然無法達成，衡情自無可能再持續交付賄款、且期間竟長達將近2年之久。況被告己○○前於91年10月1日業已調離該界揚超商英明店所處之轄區，惟被告卯○○於偵查中竟仍供稱其直至同年11月仍持續交付賄款予被告己○○收受云云，愈發彰顯其所述行賄之情確與常情有悖。
③又本件如起訴書附件所示被告卯○○經營超商之日報表
、帳冊、現金簿等相關營業資料，對被告未○○、己○○、丁○○及巳○○等人均有證據能力一節，業如前述。惟按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定。倘若犯罪事實之證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在時，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。就公務員收受賄賂罪而言，除須證明行賄者有交付賄賂之事實外，尚須積極證明該公務員已經收受賄賂為必要，倘若收受之事實尚不足以資證明時，自不能僅憑相對人單方製作之文書，即推定公務員已經收受賄賂（最高法院87年度台上字第1542號判決意旨參照）。準此，前開超商營業資料依法雖具有證據能力，然其中內容關於被告卯○○分別以「公關費」、「水電費」、「制服」及「會錢」等名義作為向員警行賄款項之掩飾，並均由被告卯○○以口頭告知取款事由（例如水電費、公關費等）後、再由證人張曛蕾、呂月華如實予以記載一節，各據證人張曛蕾、呂月華及被告卯○○分別於偵查及本院審理中證述屬實。是以該等帳冊本質上仍核與被告卯○○本人審判外之陳述無異，非可斷然採為被告卯○○前揭不利於被告未○○、己○○、丁○○及巳○○等人證言內容之補強證據。況參以前揭說明，此等帳冊資料性質上仍屬被告卯○○單方面所製作之文書資料，亦未得憑為推定被告未○○、己○○、丁○○及巳○○等人果有收受賄賂之事實。
④再者，證人張曛蕾、呂月華雖於偵查中均證稱被告卯○
○虛捏「公關費」、「水電費」、「制服」及「會錢」所支出之款項，乃係作為向管區員警行賄之用等情。然 佐以渠 等於同次訊問中亦分別證述並未親自見聞被告卯○○向被告未○○、己○○、丁○○及巳○○等人行賄之事實，僅係事後聽聞被告卯○○轉述上情等語，足見證人張曛蕾、呂月華前揭證言仍係被告卯○○之審判外陳述所衍生、要非獨立於被告卯○○以外之獨立證據方法，自不得作為被告卯○○前揭證述內容之補強證據，更未可作為認定被告未○○、己○○、丁○○及巳○○等人收受賄賂之憑據。
⑤此外，公訴意旨雖認被告未○○、丁○○及巳○○三人
於收受賄賂後，曾不定期多次以電話通報臨檢訊息予被告卯○○知悉云云。然檢察官既未積極舉證被告未○○、丁○○及巳○○等人與被告卯○○雙方是否確有以電話進行通聯之事實，並指明該等通話內容確係不法洩漏員警實施臨檢之訊息，又縱或渠等確有通話紀錄存在，然檢察官既未進一步證明被告卯○○與未○○、丁○○及巳○○所為通話內容要與附表一編號⒋、⒌所示臨檢查緝時間彼此間有何關聯性存在，自難徒以被告卯○○片面指稱被告未○○、丁○○及巳○○等人曾以電話通報臨檢訊息云云，而遽為渠等不利之認定。
⑥職是，本件除被告卯○○於本院審理中所為之指證外，
再無補強證據可資推認其所述各情為真，亦乏其他間接證據可採為認定起訴書所載被告未○○、己○○、丁○○及巳○○等人收受賄賂犯罪事實之依據，依法自應為渠等無罪之諭知。
㈢被告壬○○被訴違背職務圖利他人罪及公務員洩漏國防以外秘密罪部分：
①查楊士峰所經營（名義負責人為戴木興）、設於高雄市
○鎮區○○○路○○號之界揚超商，前於92年11月13日遭高雄市政府警察局前鎮分局員警查獲該址違規擺放電子遊戲機具及機板（大舞台2台、滿貫大亨及金龍鳳各1台），嗣經分局員警通派出所備勤人員即被告壬○○前往協助處理，並由被告壬○○負責製作該案筆錄；被告戊○○則於上開案發後，曾受楊士峰以電話聯絡委託提供4塊故障之機板，並希望能以故障報廢之電子遊戲機具機板抽換前開遭查獲之4塊機板，而同日被告壬○○、戊○○二人確有多次以電話聯繫交付電玩機板一事；另被告戊○○亦於92年12月11日23時許，以行動電話聯絡被告壬○○，而被告壬○○於該次通話則提及所謂「明天有重要的事」、「明天要衝」等情，業據證人即高雄市政府警察局前鎮分局員警辛○○於本院審理中證述綦詳，並經被告戊○○當庭以證人身分結證屬實，並有卷附被告壬○○、戊○○二人之通聯記錄暨通訊監察譯文在卷可稽，復為被告壬○○所是認無訛，是以此部分事實應堪採信。
②本院參以證人辛○○證稱：92年11月13日當場查獲之電
玩機板於帶回派出所前有先用報紙封好，並貼上類似查扣的標籤，並交給派出所員警一起帶回派出所，足堪認定前開查扣之電玩機板於被告壬○○等人將之帶回草衙派出所前，當無可能任由他人任意伺機抽換。 復佐 以被告戊○○於本院審理中則證述其將4塊故障電玩機板交予楊士峰後就隨即離開，是亦無從據此推認楊士峰是否確有將被告戊○○所交付之4塊故障電玩機板交予被告壬○○收受。以外，本件亦始終未見檢察官提出任何證據方法，以資證明被告壬○○確有將原本查扣之4塊電玩機板（大舞台2台、滿貫大亨及金龍鳳各1台）抽換為被告戊○○所交付予楊士峰之前開4塊故障電玩機板，自不得徒以楊士峰及被告壬○○、戊○○等人於前開案發後確有以行動電話相互通話聯絡之事實，即率爾認定被告壬○○確有非法抽換上開扣案電玩機板而非法圖利於楊士峰之犯行。
③另查，公訴意旨雖認被告壬○○前於92年12月11日23時
23分許，曾以行動電話洩漏臨檢消息與被告戊○○知悉云云。然本院細繹卷附通訊監察譯文所示渠等該次通話內容（參見92年度監字第001571號卷第50頁），乃係被告戊○○先以0000000000號行動電話主動撥打被告壬○○使用之0000000000號行動電話與其聯絡，被告戊○○乃於電話中邀請被告壬○○一同外出，惟遭被告壬○○以隔天早上要上10點的班、明天要「衝」等語為由予以拒絕，並表示改約隔天晚上，經被告戊○○應允後，復告由被告壬○○代為聯絡綽號「 沖哥 」之人，雙方遂結束通話。由是觀之，被告壬○○既非主動以電話聯絡被告戊○○，且依渠等前揭通話內容觀之，主要係在聯絡外出聚會事宜，核與被告戊○○於本院審理中證述伊當天打電話是打算邀請被告壬○○出來小酌之情相符（參見本院卷四第103頁）。況被告壬○○於該次通話內容中僅係表示「隔天要『衝』」，縱其所述確係指警方欲在次日發動臨檢之意，但既未明確實施臨檢之時間、地點，恐難遽謂被告壬○○確有向被告戊○○洩漏員警執行臨檢之秘密之舉。再者，依卷附高雄市政府警察局前鎮分局94年11月10日高市警前分三字第0940027006號函覆內容（參見本院卷三第1頁）所載，該分局暨所屬草衙派出所在被告戊○○、壬○○通話翌日即92年12月12日，均未派員前往被告戊○○所經營、位於草衙派出所轄區內即附表三編號⒉所示閤家超商國光店執行臨檢，益得證明被告壬○○並無涉犯任何洩漏員警執行臨檢之國防以外秘密之犯行。
㈣末按，被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定，刑事
訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，說服法院以形成被告有罪之心證。綜前所述，本件公訴人前揭所述犯罪事實及所憑證據，尚難積極證明被告辰○○、未○○、己○○、丁○○、巳○○及壬○○等人確有分別涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪、同條例第6條第1項第4款違背職務圖利他人罪、及刑法第13
2條第1項公務員洩漏國防以外秘密等罪嫌，依法當不得遽為不利於渠等之認定。此外，復查無其他積極證據足供證明被告確有公訴人所指前揭犯行，揆諸上開判例意旨及說明，即應為被告辰○○、未○○、己○○、丁○○、巳○○及壬○○等人無罪之諭知，方屬適法。
肆、不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告卯○○、寅○○及戊○○乃經營賭博性電玩之業者，渠等為避免遭警方臨檢取締，遂共同委託證人子○○按月向被告辰○○交付賄賂；而被告卯○○則自行按月交付賄款予被告未○○、己○○、丁○○及巳○○等人，遂認被告卯○○、寅○○及戊○○此部分另有違反貪污治罪條例第11條第3項、第1項之行賄罪云云。然查：本件前經被告卯○○當庭以證人身分具結證稱：被告戊○○僅向伊提到新甲地區有一家新店要開，要伊看看可不可以幫忙一下，但伊從未向被告戊○○轉達鳳山分局每月要1萬元賄款之事（參見本院卷三第196、198頁）；而證人子○○亦證述其從未與被告戊○○碰過面、只是交代被告卯○○轉達（參見本院卷三第193頁）等語無訛，顯見被告戊○○自始即未有向被告辰○○交付賄賂之犯意。至檢察官另以如起訴書附件編號43至52所示、即位於高雄市○○區○○○路○○○號界揚超商同盟店之相關營業資料為據，作為認定被告戊○○行賄犯行之證據云云。惟查該超商之實際負責人為陳志文、平日則由甲○○擔任店長負責管理，並非被告戊○○所出資經營，且與被告戊○○全然無涉之情，業據證人甲○○到庭結證綦詳。是以前揭界揚超商同盟店之相關營業資料自不得採為不利於被告戊○○之依據。末查，被告辰○○、未○○、己○○、丁○○及巳○○等人被訴違背職務收受賄賂之犯行均無由成立一節，已詳如前述，縱被告卯○○、寅○○及戊○○或有按月交付金錢予證人子○○之情事，亦因被告辰○○等人查無不法收取賄賂之舉而失所附麗。職是，起訴書所載關於被告卯○○、寅○○及戊○○行賄之犯罪事實，其間既有合理之懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，仍不得遽為不利於渠等認定。惟公訴人認此部分與被告卯○○、寅○○及戊○○三人前揭常業賭博有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第267條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
中華民國95年5月12日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官林意芳法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年5月17日
書記官林明忠附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第267條(常業賭博罪)以賭博為常業者，處2年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
附表一：被告卯○○所經營之超商遭警查獲之時間表┌──┬───────┬────────┬───────┬───────┐│編號│店名│營業地址│查緝時間│備註│├──┼───────┼────────┼───────┼───────┤│⒈│一八九超商新富│高雄縣鳳山市新富│91年8月30日│參見鳳山分局94│││店│路25號││年11月22日函附││││││資料第8頁││││├───────┼───────┤││││91年12月12日│同上第37頁││││├───────┼───────┤││││92年2月15日│同上第63頁││││├───────┼───────┤││││92年4月22日│同上第84頁││││├───────┼───────┤││││92年6月7日│鳳山分局新甲派││││││出所92年6月檢││││││查記錄表││││├───────┼───────┤││││92年11月7日│鳳山分局94年11││││││月22日函附資料││││││第145頁│├──┼───────┼────────┼───────┼───────┤│⒉│一八九超商鳳甲│高雄縣鳳山市鳳甲│91年3月25日│本院卷二第24至│││店│路505號││33頁││││├───────┼───────┤││││92年2月17日│鳳山分局94年11││││││月22日函附資料││││││第55頁││││├───────┼───────┤││││92年3月25日│同上第80頁││││├───────┼───────┤││││92年4月25日│同上第92頁││││├───────┼───────┤││││92年5月1日│同上第86頁││││├───────┼───────┤││││92年7月2日│同上第119頁││││├───────┼───────┤││││92年7月30日│同上第126頁│├──┼───────┼────────┼───────┼───────┤│⒊│樂而富超商中崙│高雄縣鳳山市中崙│91年9月5日│同上第19頁│││店│四路15號├───────┼───────┤││││91年11月14日│同上第31頁││││├───────┼───────┤││││92年2月27日│同上第62頁││││├───────┼───────┤││││92年9月15日│同上第156頁│├──┼───────┼────────┼───────┼───────┤│⒋│界揚超商英明店│高雄市前鎮區英明│90年4月3日│本院卷三第7、││││一路71號││12、17頁││││├───────┼───────┤││││90年10月15日│同上第8、13、││││││18頁││││├───────┼───────┤││││91年3月15日│同上第9頁││││├───────┼───────┤││││91年4月12日│同上第14、19頁││││├───────┼───────┤││││91年5月27日│同上第10、15、││││││20頁││││├───────┼───────┤││││91年8月28日│同上第11、16、││││││21頁││││├───────┼───────┤││││92年1月7日│同上第32、35、││││││38頁││││├───────┼───────┤││││92年7月17日│同上第33、36、││││││39頁││││├───────┼───────┤││││93年5月16日│同上第34、37、││││││40頁│├──┼───────┼────────┼───────┼───────┤│⒌│一八九超商和平│高雄市前鎮區和平│90年5月3日│同上第26頁│││店│二路79號├───────┼───────┤││││91年12月9日│同上第27頁││││├───────┼───────┤││││91年12月19日│同上第29頁││││├───────┼───────┤││││92年4月18日│同上第28頁││││├───────┼───────┤││││93年4月29日│同上第30頁│└──┴───────┴────────┴───────┴───────┘附表二：被告寅○○所經營之超商遭警查獲之時間表┌──┬───────┬────────┬───────┬───────┐│編號│店名│營業地址│查緝時間│備註│├──┼───────┼────────┼───────┼───────┤│⒈│巨蛋超商│高雄縣鳳山市鳳仁│92年4月22日│參見鳳山分局94││││路102號之1││年11月22日函附││││││資料第104頁││││├───────┼───────┤││││92年7月24日│同上第142頁│├──┼───────┼────────┼───────┼───────┤│⒉│界揚超商│高雄市前鎮區草衙│本件查無臨檢記│││││三路30號│錄││├──┼───────┼────────┼───────┼───────┤│⒊│巨蛋超商│高雄市○鎮區○道│本件查無臨檢記│││││路│錄││├──┼───────┼────────┼───────┼───────┤│⒋│芳之鄰超商│高雄縣鳥松鄉大仁│本件查無臨檢記│││││南路41號│錄││├──┼───────┼────────┼───────┼───────┤│⒌│芳之鄰超商│高雄縣旗山鎮延平│本件查無臨檢記│││││一路484號│錄││└──┴───────┴────────┴───────┴───────┘附表三：被告戊○○所經營之超商遭警查獲之時間表┌──┬───────┬────────┬───────┬───────┐│編號│店名│營業地址│查緝時間│備註│├──┼───────┼────────┼───────┼───────┤│⒈│NET超商新康店│高雄縣鳳山市新康│92年6月17日│參見鳳山分局94││││街153號1樓││年11月22日函附││││││資料第124頁│├──┼───────┼────────┼───────┼───────┤│⒉│閤家超商超商國│高雄市前鎮區國光│本件查無臨檢記││││光店│路110號1樓│錄││││││││├──┼───────┼────────┼───────┼───────┤│⒊│界揚超商鋼平店│高雄市小港區鋼平│本件查無臨檢記│││││路│錄││││││││└──┴───────┴────────┴───────┴───────┘