臺灣新竹地方法院92年度重訴字第188號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院92年重訴字第188號民事判決

裁判日期：民國96年04月16日

裁判案由：確認債權關係不存在等

臺灣新竹地方法院民事判決92年度重訴字第188號原告丁○○訴訟代理人 陳慶尚 律師訴訟代理人乙○○
號複代理人 陳祥彬 律師複代理人 沈孟賢 律師被告戊○○
樓被告己○○
樓上列二人共同訴訟代理人 李建民 律師上列當事人間確認債權關係不存在等事件，本院於民國96年4月2日辯論終結，判決如下：
主文確認原告被告戊○○間抵押債權新台幣柒佰萬元不存在。
確認原告與被告己○○間，就附表二本票債權新台幣伍百萬元不存在。
確認原告與被告戊○○間，就附表三所示本票債權壹佰捌拾萬元不存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，原告負擔三分之一擔。
事實
一、原告方面：
㈠.聲明：⒈請求確認原告與被告戊○○間抵押債權新台幣（下同）七百萬元整不存在。
⒉被告 楊秀美 應給付原告七百萬元整，暨自本變更聲明狀送達被告戊○○之翌日起按年息百分之五計算之利息。
⒊請求確認原告與被告己○○間附表（二）本票債權伍佰萬元整（票號TH0000000）不存在。
⒋請求確認原告與被告戊○○間如附表（三）所示本票債權四張面額各肆拾伍萬元本票債權計壹佰捌拾萬元整不存在。
⒌訴訟費用由被告負擔。
⒍聲明第二項部分，如受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡.96年4月2日變更部分訴之聲明之陳述：⒈按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事
變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。
⒉查原告提起本件訴訟，原先聲明第一項暨第二項分別為：⑴
請求 塗銷 民國90年1月31日被告甲○○就如附表（一）所示九筆土地共同擔保所設定證明書字號為090東地他字第000358號抵押權登記。（2）請求確認原告與被告戊○○間抵押債權新台幣（下同）七百萬元整不存在。並請求塗銷民國89年12月12日就如附表（一）所示九筆土地共同擔保所設定證明書字號為89東地他字第005018號抵押權登記。惟查：⑴附表（一）所示之九筆土地經被告戊○○向鈞院民事執行處
聲請拍賣抵押物，以清償其主張之700萬元不實債權後，已分別於95年12月28日及96年3月8日分甲、乙、丙三標拍定。
因此，原告原先聲明請求塗銷附表（一）所示九筆土地上之抵押權登記，即無實益，有因情事變更而以他項聲明代最初之聲明之必要。
⑵查被告戊○○既無法舉證證明其確實有交付原告借款700萬元
，亦無法證明抵押權係擔保何筆債務，其在原告所有土地上（即附表（一）所示之九筆土地）之抵押權即應予塗銷，縱使被告戊○○以不實證據向鈞院聲請拍賣抵押物而獲得分配700萬元，亦屬無法律原因而受有利益，而為不當得利，依法，原告得請求被告戊○○返還。
⒊次查，附表（一）所示之九筆土地經拍定後，甲、乙、丙三
標之拍定價格共計7,477,488元（915,500元＋645,888元＋5,916,100元＝7,477,488元，詳參原證39），在清償強制執行費用後，足供被告戊○○（即附表（一）之九筆土地之第一順位抵押權人）獲分配700萬元，而被告戊○○受領此一款項為不當得利，已如前述，原告依法自得請求被告戊○○返還700萬元之不當得利甚明。
㈡.其他陳述：⒈原告為一不識字之退休農民，現已八十餘歲，並未向被告戊
○○、己○○借款，且未開立本票與被告己○○，更未提供所有財產供被告戊○○、甲○○設定抵押權，故請求確認與被告戊○○、己○○、甲○○(原告就甲○○部分，業於96年3月30日具狀撤回)間抵押債權、本票債權不存在。況原告因不識字僅能書寫、辨識自己姓名，以其知識程度亦無法辦識筆跡之真偽，倘原告係因他人欺瞞，在不知情的情形下，在票據、借據上簽名，應不生意思表示之效力。
⒉從被告己○○夫妻所提出之被證十三借貸契約書中，可窺知
，倘其上原告之簽名確為真正，則原告既未親自受領五百萬元，被告己○○夫妻仍令原告簽名，則被告己○○夫妻顯有利用原告不識字而令其簽名於其所不知悉內容之文字下之事實。倘被告己○○夫妻能證明簽名原告於票據及借據之簽名為真正，原告亦得撤銷此受詐欺而為之意思表示，為免將來撤銷權罹於時效，原告僅以準備（三）狀之送達預為撤銷受詐欺而為之意思表示之通知。原告「發現」本案被告等所持有疑似有原告簽名或捺指印之票據、借據等之事實時，即提起本案訴訟，而起訴時間為民國92年9月29日，至準備三狀提出時（93年5月6日），並未逾一年之除斥期間，併此敘明。
至被告己○○夫妻辯稱原告應於91年9月27日拍賣抵押物裁定作成時，即知受詐欺之事實云云，並非可採；蓋原告不識字，根本不知裁定書所載內容為何，況從法院送達之裁定書內亦無從知悉被告己○○夫妻據以聲請拍賣抵押物所憑之債權為何，原告如何知悉受詐欺之事實？故被告己○○夫妻主張原告之撤銷權已逾除斥期間，顯非可採。
⒊依被告己○○夫妻之邏輯，如原告上述預作撤銷之通知可認
為係自認，則被告己○○夫妻所為時效抗辯之主張，亦應屬就 渠等 有詐欺行為之自認！⒋被告己○○夫妻既自認有詐欺行為，依民法第198條規定：「
因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行。」是依舉重明輕之法理，原告於時效消滅後既仍得拒絕履行此等債權，則原告於時效消滅前，提起本件訴訟確認債權不存在、預作撤銷受詐欺之意思表示之主張，即屬適法。
㈢.對被告主張之陳述：⒈茲就被告己○○夫妻關於各項借貸所出現之矛盾整理如次：
⑴被告主張原告曾於89年5月29日借款現金350萬元部份：
①被告除提出同日於被告戊○○銀行帳戶內有兩筆分別為00000
000元及20萬元之提款紀錄，以及一紙發票人載為 陳景遠 及丁○○面額55萬8千元之本票外（發票日89.5.29；到期日89.12.15），就原告向其借貸之事實，以及交付原告所借款項之事實，均未舉證證明。況依被告所稱，原告於89年12月12日再向被告借貸5百萬元時，已清償該筆借貸金額本金0000000元，則所餘未清償之借貸金額應僅51萬6千元，何以被告仍持有該紙面額55萬8千元之本票未歸還？亦殊難理解。
②又，細察被證12可知：第二行所列992000元下有一括弧，載
明（50萬+24.6萬【9月】+24.6萬【10月】），可知該金額係以三筆金額相加而來，且顯然後二筆同為24.6萬元之金額應該是9、10兩個月的利息，而第三行246000元可能為11月之利息，第七行246000元則應是12月之利息，至於第二行之50萬元及第四行之150萬元從何而來則無法判別。另從被告戊○○之存摺資料可知（參原證13），自民國86年5月10日起，即有按月兌現 新洋 建設股份有限公司支票之紀錄，初為21萬6千元，自87年1月起為24萬6千元，直至89年8月10日止。依被證13所列，有四筆金額均同為24萬6千元者，該四筆款項又恰為89年9月至89年12月之支票，倘該四筆款項係因89年5月29日原告向被告己○○夫妻借款350萬元所生，為何竟與先前新洋建設股份有限公司按月給付（同金額已給付20個月）被告戊○○之支票票載金額相同？此亦可證實被告己○○夫妻所提出原告父子媳於89年借款350萬元之說辭，顯非事實。
③被告己○○夫妻於93年8月23日所提出之爭點整理狀附表第4
頁所載「支持本造主張之證據方法或法律見解」第（一）項第2.點復稱：被證13內所指之45萬元罰扣利息，乃指89年8月7日起至同年12月12日止之借款之罰款。惟縱依被告己○○夫妻之主張，89年8月7日之借款亦應待清償期屆至後仍未清償，始有所謂罰款或違約金發生，怎有自借款日起即計算罰款之理？此不符常情之一也；且細察被證13內所載計算式亦可發現，該筆45萬元金額係以（0000000×3﹪×3＝450000）而來，而被告己○○夫妻所主張之89年8月7日之借款金額為650萬元，而該算式竟係以5百萬元為計算基礎，此不符常情之二也。
綜上，被告所謂原告曾於89年5月29日借款三百五十萬元之說辭，顯然不實。
⒉被告告主張原告曾於89年8月7日借款650萬元：
⑴被告提出同日於被告戊○○銀行帳戶內有一筆金額為650萬元
之轉帳紀錄，及一紙發票人載為陳景遠及丁○○面額620萬元之本票影本外（發票日89.8.7；到期日89.12.12；即被證11），並聲稱原告尚交付二紙由新洋公司所簽發，面額同為15萬元之支票（惟未見其提出票據正本）。然被告就原告向其借貸之事實，以及交付原告所借款項之事實，均未舉證證明。⑵又，被告己○○夫妻所提出之被證11本票影本經細察後發現
：票面所載發票日之「年」與「月、日」之筆跡顯有不同，到期日之「年、月」之筆跡與「日」亦有所殊異，不由令人質疑該紙本票影本係經變造，而依被告己○○夫妻所呈被證19可知，85年12月19日訴外人陳景遠曾向被告戊○○借款620萬元，而此筆借款據信已由新洋建設股份有限公司以同額支票於86年1月29日返還被告己○○夫妻（參前呈原證13、原證15），被告己○○夫妻辯稱該紙本票正本已因換票而返還原告，惟原告從未受領，且該紙本票票面金額竟與被告等所稱之借款金額不同，而與他筆第三人借款金額一致，且有前揭筆跡不同之異狀，則其係由被告等所變造之可能性極高。
⒊89年12月12日由被告戊○○借原告五百萬元部分：
被告戊○○提出借貸契約並主張其上載明現金五百萬元收訖字樣，主張原告確曾向被告己○○夫妻借貸並已受領現金五百萬元。惟依被告己○○夫妻所提出之被證13顯示：此部份實際交付現金為14,545,400元，經手人為訴外人丙○○，與被告己○○夫妻所言顯生齟齬。除證明原告並未受領現金5百萬元外，亦可知「現金五百萬元收訖」字樣，根本與事實不符。而原告既未向戊○○借款亦未受領金錢，何以有原告簽名？可能原因不外乎二：1.有人偽造原告簽名。2.原告於不知情之情形下簽名。倘係第二種情形，因原告不識字，亦無商業活動經驗，根本不知何為本票，亦不知所簽名之文書內容為何，有何效力。
⒋89年12月12日由被告己○○借原告5百萬元：
被告己○○原稱陳景遠與丁○○共同簽發票面金額5百萬元之本票乙紙，借走5百萬元（發票日89.12.12；到期日90.12.12；即被證14）；惟繼又稱該本票係為換回七紙支票而簽發（合計金額為0000000元），且稱另有四紙面額45萬元之本票，2紙面額15萬元之支票。然前述所有票據票面合計金額為711萬元，被告稱換回同額支票，然事實上金額顯不相同，足見被告所辯顯與事實不符，應係臨訟拼湊所致。被告己○○迄今亦未提出其他證據證明確曾交付五百萬元與原告。
⒌原告並未授權丙○○代為辦理抵押權設定登記，則丙○○無
權代理於原告所有如附表（一）所示九筆土地上所為之抵押權設定登記行為，已因原告之拒絕承認而歸於無效，應予塗銷登記，首先敘明。被告戊○○主張對原告有七百萬元之抵押債權，係憑借貸契約書（五百萬元）、四紙面額均為四十五萬元之本票，二紙由新洋建設股份有限公司所簽發面額同為十五萬元之支票。惟又稱原告所有如附表（一）所示九筆土地上所設定證明書字號為89東地他字第005018號最高限額抵押權登記，係為擔保89年8月7日原告父子媳向被告夫妻借貸之650萬元債務云云。按，被告己○○夫妻自始至終並未就原告曾受領前揭借款之事實舉證證明已如前述，況，最高限額抵押權之設定，亦以將來發生之債權為常，倘當事人間未為特別約定，過去已發生債權並不在擔保之範圍（最高法院86年台上字第3002號判決參照），則被告己○○夫妻執抵押權設定登記前所生之債權指為此最高限額抵押權所擔保之範圍，卻未提出兩造有就以過去已發生債權為擔保之特別約定，姑不論其真偽，依前揭最高法院之見解，其主張即不足採。此外，被告己○○夫妻復辯稱原告父子媳於89年12月12日向渠等借貸5百萬元。然查，依被告己○○夫妻所提出之被證13可知，所謂5百萬元借款，並未交付予原告，而係由訴外人丙○○所受領，且實際交付金額為1,454,540元，其餘3,545,460元亦未曾交付原告，故被告己○○夫妻主張該5百萬債權屬最高限額抵押權所擔保之債權，亦乏依據，洵非可採。又，被告己○○夫妻所提2紙面額15萬元，發票人為新洋建設股份公司之支票，並無原告之背書，原告既非票據債務人，則渠等據以作為對原告抵押債權之憑據，亦屬無稽。綜上，被告己○○夫妻既未能就被告戊○○所憑以聲請強制執行之抵押債權7百萬元舉證證明，堪認上開抵押債權確不存在。
⒍被告己○○所執發票日89年12月12日，到期日90年12月12日
，票號TH0000000，面額5百萬元本票，原告否認該票據上簽名之真正，被告己○○就該簽名之真正應負舉證之責。況，被告己○○既主張該本票係因原告向其借貸而簽發，亦應就借貸（即原告有受領借款）之事實負舉證責任。惟觀被告己○○所提出之被證13顯示，被告戊○○之帳戶卻曾領出0000000元，然縱其確曾將該款交付與訴外人丙○○，惟此究與原告無涉，被告己○○夫妻執此主張曾交付原告5百萬元借款，洵屬無稽；被告己○○夫妻復另主張89年8月7日原告父子媳曾向被告己○○夫妻借款650萬元，並以被告所有如附表一所示座落於新竹縣○○鄉○○○段雞油凸小段217、217-1等九筆土地辦理第一順位抵押權設定登記給被告戊○○名下，並主張當時原告與陳景遠曾共同簽發1紙票面金額620萬元之本票(惟未提出正本），並由新洋建設股份公司簽發票面金額分別為15萬元2紙，經陳景遠背書後交被告己○○夫妻收執，並謂該筆款項已由被告戊○○以轉帳匯款方式匯入原告指定人帳戶云云。經查，被告所提出之本票係影本（被證十一），原告否認曾簽發該紙本票，況其票面金額亦與被告己○○夫妻所主張當日匯款之金額不同，該紙本票極可能係被告臨訟偽造、變造，前此論及；又，該筆款項顯然並未匯入原告帳戶，原告亦否認被告所匯入之帳戶係原告指定人之帳戶。被告己○○夫妻就此筆借貸之存在，顯未能舉證證明，從而，被告己○○主張面額5百萬元之本票及抵押權之設定係因該筆借貸所生，其主張即非可採。
綜上，被告己○○夫妻既未能證明本票上原告簽名之真正，亦未能就曾交付5百萬元借款予原告之事實舉證證明，堪信被告己○○對原告就票號TH0000000之五百萬元本票債權不存在。
⒎被告戊○○所執如附表（三）所示，票面金額各45萬元之4紙
本票，原告否認該票據上簽名之真正，被告戊○○就該簽名之真正應負舉證之責。被告己○○夫妻復辯稱，該4紙本票係原告於89年12月12日為清償舊債（即被告己○○夫妻所稱89年8月7日650萬元借款）所簽發交付，惟被告己○○夫妻迄今亦未就曾交付原告借款乙節舉證證明，堪信被告戊○○對原告就附表（三）所示，票面金額各四十五萬元之四紙本票債權不存在。
二、被告己○○、戊○○部分：
㈠.聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
㈡.陳述：⒈原告與訴外人陳景遠、蘇 寶猜 為父、子、媳關係，民國85年
年間原告與子陳景遠、媳 蘇寶猜 共同經營新洋建設股份有限公司(以下簡稱新洋公司)，因新洋公司與鄰地合作興建16層大樓，需款孔急，由訴外人蘇寶猜簽發新洋公司支票，經訴外人陳景遠背書並由原告負連帶保證，向被告夫妻陸陸續續借款多筆，迄未償還，89年12月12日原告及訴外人陳景遠再共同連帶向被告借5百萬元由原告提供如附表一所示土地設定抵押擔保，足見兩造確有5百萬元債權債務存在。⒉除前揭5百萬元債務外，另89年12月12日原告與訴外人陳景
遠共同簽發發票日、面額各四十五萬元本票四張，共計180萬元以換回新洋公司已到期遭退票未能兌現之同面額支票數張，連同2張新洋公司簽發由訴外人陳景遠背書尚未到期支票面額各15萬元，共計30萬元，合計兩造間債權債務共計為710萬元(5百萬元加上180萬元加上30萬元共710萬元)，原告空言主張所謂七百萬元之債務不存在云云，顯無理由。⒊原告為擔保前揭債務，於89年12月12日提供原告所有坐落新
竹縣○○鄉○○○段雞油凸小段如附表一所示九筆土地外，另有同段219-9地號乙筆，共計10筆土地設定本金最高限額7百萬元抵押權予被告，嗣219-9地號土地所有權狀原告遍尋不著，致無法辦抵押權登記，原告僅就如附表所示九筆土地辦理最高限額7百萬元抵押權予被告，以擔保前揭710萬元借款，原告任意主張所謂系爭最高限額七百萬元抵押權不存在云云，同無理由。
⒋被告每次與原告見面時，原告精神健朗，交談時，頭腦清楚
，思維細緻，毫無老態遲緩。原告起訴狀任意主張所謂其為一不識字之退休老農、及並未向被告戊○○借款，且未開立本票予被告己○○，更未提供所有財產供戊○○抵押債權亦不認識己○○、戊○○云云，顯與事實不符，本案純係原告故意唆使其子陳景遠、媳蘇寶猜及兒孫藏匿避不見面，欲藉本案訴訟，企圖賴其巨債，以達其逍遙法外之不法目的至明。
⒌原告與被告早於85年間即認識，原告於台北地方法院另案向
被告借款未還，法院審理期間，原告於台北地方法院93年重訴字第53號就借貸契約及本票上之簽名各均自承為其親簽，詎原告竟於鈞院及台北地院起訴狀空言不認識被告，蓄意賴債至明。
⒍除前揭借款未還外，訴外人蘇寶猜簽發新洋公司支票，經訴
外人陳景遠背書並由原告丁○○負連帶責任，再向被告夫妻借貸左列款項：89年5月29日借現金350萬元(交付經由原告及訴外人陳景遠共同簽發面額55萬8千元本票乙紙)，餘額由其二人交付支票及本票數張作為借款憑證。
⒎89年7月29日被告夫妻向英商渣打銀行貸款755萬元，旋於89
年8月7日借款650萬元予原告，由原告簽發620萬元本票及交付由原告及訴外人陳景遠共同背書之新洋公司十五萬元支票2張，作為借款憑證。上二項借款合計共為1千萬元。
⒏89年12月12日原告提供系爭如附表所示九筆土地，與其子即
訴外人陳景遠洽商被告夫妻，欲再共同連帶向被告夫妻借5百萬元，因原告及訴外人陳景遠共同連帶負責之前揭1千萬元借款尚未償還，經雙方會算，以原告及訴外人陳景遠於所借之5百萬元扣除前揭借款部分本息後，由被告交付1,454,540元予原告及訴外人陳景遠：
⑴89年5月29日借款之350萬元內本金2,984,000元已到期支票
未還，經於89年12月12日會算遲延利息，本利合計為3,096,460元。
⑵其餘89年8月7日前之借款尚有45萬元未給付。
⑶經會算結果，原告及訴外人陳景遠同意以89年12月12日所借
之5百萬元扣除3,096,460元(其中2,984,00元為本金及利息45萬元，由被告於號帳戶內提領1,454,540元)，交付予原告及訴外人陳景遠。
⒐前揭1千萬元借款，經以89年12月12日所借5百萬元扣抵會算
結果，原告及訴外人陳景遠共連帶向被告借款1,201,6000元，茲詳述如左：
⑴前揭1千萬元借款，清償本金298萬4千元後，尚餘701萬6千
元，當時被告夫妻曾持有支票7張作為憑證，則分由原告及訴外人陳景遠簽發面額45萬元本票4張、5百萬元本票乙張及背書新洋公司15萬元支票二張，以換回已到期之7張支票，原告空言否認換票，且任意主張所謂附表二、三本票債權5百萬元及本票4張面額各45萬元本票債權不存在，顯無理由。
⑵89年12月12日所借之5百萬元現金，由原告於89年12月12日
借貸契約書上親立：「民國89年12月12日收訖新台幣現金伍百萬元整簽收人丁○○，並親自蓋章及捺指印」，足證89年年12月12日被告夫妻確有交付5百萬元予原告。連同前揭換票之45萬元本票4張及15萬元支票2張共計210萬元借款，合計為710萬元，因而由原告提供如起訴狀附表一所示不動產設定七百萬元抵押權予被告戊○○作為擔保，足證本件7百萬元抵押權確實存在。
⑶綜右所述，經於89年12月12日換票後，兩造間仍有1210萬元
元債權債務存在，原告空言主張所謂債權不存在，要無足取。
⒑被告戊○○並未收到本院民事執行處所發放之拍賣原告所有土地拍賣價款700萬元。
三、程序部分：
㈠.原告起訴時，其訴之聲明為：⒈請求塗銷民國90年1月31日被告甲○○就如附表一所示9筆土
地共同擔保所設定證明書字號為090東地他字第00358號抵押權登記。
⒉請求確認原告與被告戊○○間抵押債權新台幣柒佰萬元整不
存在。並請求塗銷民國89年12月12日就如附表一所示9筆土地共同擔保所設定證明書字號為89東地他字第005018號抵押權登記。
⒊請求確認原告與被告己○○間附表二所示本票債權五百萬元整(票號TH0000000)不存在。
⒋請求確認原告與被告戊○○間如附表三所示本票債權4張面額各肆拾伍萬元本票債權計壹佰捌拾萬元整不存在。
㈡.惟原告在復於96年3月7日向本院具狀變更訴之聲明如下：⒈請求確認原告與被告戊○○間抵押債權新台幣（下同）七百萬元整不存在。
⒉被告戊○○應給付原告七百萬元整，暨自本變更聲明狀送達被告戊○○之翌日起按年息百分之五計算之利息。
⒊請求確認原告與被告己○○間附表（二）本票債權伍佰萬元整（票號TH0000000）不存在。
⒋請求確認原告與被告戊○○間如附表（三）所示本票債權四張面額各肆拾伍萬元本票債權計壹佰捌拾萬元整不存在。
⒌訴訟費用由被告負擔。
⒍聲明第二項部分，如受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈢.經本院於96年4月2日當庭將該變更聲明狀送達被告訴訟代理人，被告訴訟代理人復表示就該變更聲明狀並無意見，是以該變更聲明狀應發生變更之效力。依該變更聲明狀之內容觀，包括撤回對原被告甲○○之訴及增加「被告戊○○應給付原告七百萬元整，暨自本變更聲明狀送達被告戊○○之翌日起按年息百分之五計算之利息。」其後原告代理人在本院96年4月2日言詞辯論時，復稱要再將變更後之訴聲明再改為變更前之聲明，惟被告代理人表示不同意，且該變更，顯影響被告之防禦，是以被告96年4月2日當場表示要再變更為起訴時之聲明，於法即難准許，是以本件原告之訴，應以原告變更後之聲明為準，合先敘明。
四、實體部分：
㈠.本件原告主張原告與被告夫妻二人並不認識，未向被告二人借款，且未就附表一所示之土地設定抵押權給被告戊○○，以擔保向被告戊○○之借款，也未簽發如附表二、三所示之本票給被告二人，且被告所有如附表一所示之土地已遭本院拍賣，被告戊○○分得之款項為700萬元，是以起訴請求如聲明所述；被告二人則主張被告二人確有借款給原告，前述抵押債權及本票債權係原告及其子陳景遠多次借款累積之結果，而被告所有設下抵押權之土地，雖遭拍賣，但被告戊○○尚未取得該款項，是以請求判決駁回原告之訴。
㈡.就原告請求被告戊○○給付700萬元部分：⒈原告主張被告戊○○，就附表一所示原告所有之土地，並無
抵押權所擔保債權存在，竟仍於該土地經本院拍賣後，分得700萬元，是以依不當得利請求被告戊○○返還該款項，被告戊○○則稱尚未領得該款項。
⒉接原告所有如附表所示之土地，經債權人請求本院查封拍賣
，業分別於95年12月28日、96年3月8日拍定，現就部分土地尚在詢問優先承買權人是否行使優先承買權，並函請債權人陳報債權，尚未製作分配表之事實，業經調閱本院95年度執字第2984號執行卷核閱無誤，兩造就此亦無爭執，是以被告戊○○顯未領取該案之分配款，原告主張被告戊○○已領取該案之分配款700萬元，並依不當利之法律關係請求被告戊○○返還該款項，於法有違，就原告該部分之請求應予駁回。
㈢.就原告請求確認確認原告與被告戊○○間抵押債權七百萬元整不存在部分：
⒈原告主張與被告戊○○並不認識，不可能向被告戊○○借貸
；被告戊○○則主張確有借給原告款項，其借錢之原因係因原告與訴外人陳景遠、蘇寶猜為父、子、媳關係，85年間原告與子陳景遠、媳蘇寶猜共同經營新洋公司，因新洋公司與鄰地合作興建16層大樓，需款孔急，由訴外人蘇寶猜簽發新洋公司支票，經訴外人陳景遠背書並由原告負連帶保證，向被告夫妻陸陸續續借款多筆，迄未償還，89年12月12日原告及訴外人陳景遠再共同連帶向被告借5百萬元由原告提供如附表一所示土地設定抵押擔保，足見兩造確有5百萬元債權債務存在，且除前揭5百萬元債務外，另89年12月12日原告與訴外人陳景遠共同簽發發票日、面額各45萬元本票四張，共計180萬元以換回新洋公司已到期遭退票未能兌現之同面額支票數張，連同2張新洋公司簽發由訴外人陳景遠背書尚未到期支票面額各15萬元，共計30萬元，合計兩造間債權債務共計為710萬元(5百萬元加上180萬元加上30萬元共710萬元)，原告空言主張所謂七百萬元之債務不存在云云，顯無理由。
⒉本件被告戊○○雖主張有借款給原告之事實，並提出89年
12月12日500萬元借貸契約書，原告與其子訴外人陳景遠共同簽發以同日為發票日、面額各45萬元合計180萬元本票四張及新洋公司簽發由訴外人陳景遠背書尚未到期支票面額各15萬元合計30萬元支票2張為證。
⒊惟原告既主張並無借款之事實，則被告應就借貸之事實負舉
證責任，被告雖稱該5百萬元債務部分係原告之子及媳之前向被告戊○○借款累積而成，其後復稱係該5百萬元，經原告父子與被告戊○○會算，原告及其子同意扣除3,095,460元及逾期利息45萬元，由被告戊○○到銀行領款1,454,540元，交給訴外人陳景遠，經原告同意，原告始簽發該借貸契約書、45萬元之本票4張、到期日為90年12月12日為到期日之5百萬元之本票1張，顯見在89年12月12日原告並未收受任何款項，在被告戊○○所提出之前述借款契約書中，特別於最後註明「民國89年12月12日收訖新台幣現金伍佰萬元正簽收人：丁○○」，與被告前述主張該借貸契約書係就原告之子媳之前述借款會算後，再由被告戊○○支付部分款項之情節相違，是以借貸契約書與被告戊○○之主張顯有矛盾，自難以該借款契約書作為證明原告有於89年12月12日向被告戊○○借款，並收現金500百萬元之證據。
⒋其次，被告戊○○並提出原告與其子陳景遠所共同簽之本票
4紙為證，然原告既否認有該本票之債權，被告應就該部分證說明。如前述說明，此部分之4張本票以換回新洋公司之前所簽但未兌現之支票數張，係被告戊○○在要求原告簽署借貸契約書之同時簽的，惟在該本票上並未註記原告所簽發之該本票係在換回新洋公司之前所簽發不能兌現之支票，就此被告戊○○復不能舉證證明原告簽發該本票之目的在於承擔新洋公司支票債務，而當日被告戊○○顯無交付該180萬元款項給原告之事實，是以自難認此部分之本票可作為被告戊○○對被告就附表所示之土地有抵押債權存在之證據。⒌另被告戊○○提出2張新洋公司簽發由訴外人陳景遠背書尚
未到期支票面額各15萬元，共計30萬元，該支票之發票人及背書人均非原告，自不能以該證據，作為被告對原告有抵押債權之證據，除該部分之支票外，被告戊○○亦不能提出證據證明對原告有此部分抵押債權存在。
⒍綜合前述明，原告否認與被告戊○○就附表一所示土地有抵
押債權存在，被告復不能舉證明就該部分之土地與原告有抵押債權存在，就該部分之抵押債權，自應認係不存在。
㈣.就原告請求確認原告與被告己○○間附表二所示本票債權五百萬元整(票號TH0000000)不存在部分。
就原告主張此部分本票債權不存在部分，被告雖主張被告夫妻確有借款原告及其子，總達1千餘萬元，然就被告己○○所持有之如附表二所示之本票言，該本票之發票時間係與前開如附表一所示抵押權設定時之借貸契約書簽署之時間相同，應係同日所簽署，惟前述抵押權權利人係被告戊○○，依被告所述，亦係以被告戊○○為借款人，縱認被告等提出之借貸契約書上之記載屬實，當天交付5百萬元給原告的是被告戊○○，而不是被告己○○，被告己○○復無法證據，其於89年12月12日有交付任何款項給原告，是以被告己○○持有原告所簽發如附表二所示之本票，但不能證明該本票債權存在，自應該本票之債權不存在。
㈤.就原告請求確認原告與被告戊○○間如附表（三）所示本票債權四張面額各肆拾伍萬元本票債權計壹佰捌拾萬元整不存在部分。
⒈被告戊○○持有如附表三所載之本票，為兩造所不爭執，復有該本票影本在卷可參。
⒉惟就該4紙本票，被告戊○○主張係原告簽發以換回新洋公
司之前所簽發但無法兌現之支票，惟就此部分，被告戊○○雖一再主張有以匯款或交現金方式，借款給新洋公司，但就被告戊○○所持有如附表三所示本票部分，被告戊○○無法確切指出原告簽發該本票係為換回新洋公司那一筆支票債務？且縱認新洋公司確有向被告戊○○借款，被告戊○○亦未舉證證明原告簽發如附表三所示之本票係為換回新洋公司所簽發但不能兌現之支票，是以就此部分之本票債權部分，亦難認為存在。
五、是以綜合前述說明，原告請求被告戊○○給付700萬元部分，因被告戊○○尚未領取該部分之分配款，原告此部分之請求於法無據，應予駁回。至原告請求⒈確認原告與被告戊○○間就附表一所示土地抵押債權700萬元整不存在；⒉請求確認原告與被告己○○間附表（二）本票債權伍佰萬元整（票號TH0000000）不存在。⒊請求確認原告與被告戊○○間如附表（三）所示本票債權四張面額各肆拾伍萬元本票債權計壹佰捌拾萬元整不存在部分為有理由，應予准許。就原告請求被告戊○○給付前述款項部分既遭駁回，其假執行之聲請，亦應一併駁回，附此敘明。
六、至被告另請求傳訊證人丙○○、蘇寶猜，惟被告主表示不知該二證人現實所在，本院自無法傳訊，自無傳訊之必要，又本件因事證已致臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
七、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中華民國96年4月16日
民事第一庭法官王銘勇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年4月16日
書記官曾秀貞附表一┌─┬──────────┬─┬───┬────┬───┐│編│土地坐落│地│面積(│權利範圍│備註││號││目│平方公│││││││尺)│││├─┼──────────┼─┼───┼────┼───┤│1│新竹縣寶山鄉雞油凸│田│1173│全部│農牧用│││217地號││││地│├─┼──────────┼─┼───┼────┼───┤│2│新竹縣寶山鄉雞油凸│田│31175│全部││││217-1地號│││││├─┼──────────┼─┼───┼────┼───┤│3│新竹縣寶山鄉雞油凸│旱│97│全部│農牧用│││217-4地號││││地│├─┼──────────┼─┼───┼────┼───┤│4│新竹縣寶山鄉雞油凸│田│698│全部│農牧用│││217-5地號││││地│├─┼──────────┼─┼───┼────┼───┤│5│新竹縣寶山鄉雞油凸│旱│680│全部││││217-7地號│││││├─┼──────────┼─┼───┼────┼───┤│6│新竹縣○○鄉○○○○道│3208│全部│交通用│││217-8地號││││地│├─┼──────────┼─┼───┼────┼───┤│7│新竹縣寶山鄉雞油凸│田│172│全部│農牧用│││218-5地號││││地│├─┼──────────┼─┼───┼────┼───┤│8│新竹縣寶山鄉雞油凸│田│204│全部│農牧用│││218-15地號││││地│├─┼──────────┼─┼───┼────┼───┤│9│新竹縣寶山鄉雞油凸│田│744│全部│農牧用│││219-5地號││││地│└─┴──────────┴─┴───┴────┴───┘附表二┌──┬───┬─────┬───┬─────┬────┐│編號│發票人│發票日│到期日│金額(新台│本票號碼││││││幣)││├──┼───┼─────┼───┼─────┼────┤│1│丁○○│90年12月12│90年12│伍佰萬元│TH859479│││陳景遠│日│月12日││4│└──┴───┴─────┴───┴─────┴────┘附表三┌──┬───┬─────┬───┬─────┬────┐│編號│發票人│發票日│到期日│金額(新台│本票號碼││││││幣)││├──┼───┼─────┼───┼─────┼────┤│1│丁○○│89年12月12│90年3│肆拾伍萬元│TH859476│││陳景遠│日│月12日││0│├──┼───┼─────┼───┼─────┼────┤│2│丁○○│89年12月12│90年6│肆拾伍萬元│TH859479│││陳景遠│日│月12日││2│├──┼───┼─────┼───┼─────┼────┤│3│丁○○│89年12月12│90年9│肆拾伍萬元│TH859479│││陳景遠│日│月12日││3│├──┼───┼─────┼───┼─────┼────┤│4│丁○○│89年12月12│90年12│肆拾伍萬元│TH859479│││陳景遠│日│月12日││5│└──┴───┴─────┴───┴─────┴────┘