臺灣臺中地方法院92年度訴字第2041號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院92年訴字第2041號刑事判決

裁判日期：民國93年01月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決九十二年度訴字第二О四一號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人曾耀聰律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第八六
二六、一○三五九號），本院判決如左：
主文乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案第一級毒品海洛因伍包（合計淨重：拾貳點陸玖公克）沒收銷燬之，扣案0000000000、0000000000號行動電話各壹支均沒收；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，販賣第二級毒品所得新臺幣參萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案第二級毒品甲基安非他命柒包（合計淨重：拾玖點參壹公克）沒收銷燬之，扣案0000000000、0000000000號行動電話各壹支均沒收。應執行有期徒刑拾玖年，販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元、販賣第二級毒品所得新臺幣參萬貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案第一級毒品海洛因伍包（合計淨重：拾貳點陸玖公克）、第二級毒品甲基安非他命柒包（合計淨重：
拾玖點參壹公克）均沒收銷燬之，扣案0000000000、0000000000號行動電話各壹支均沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別為政府公告列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣或持有：
㈠竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，先後於民國九十一年十
二月上旬某日、同年月下旬某日，以其使用之0000000000及0000000000號行動電話為聯絡工具，在丙○○位於桃園市○○路與建國路口之租屋處，以每包（重量約半兩）新臺幣（下同）一萬六千元之價格，連續販賣甲基安非他命予丙○○二次，從中牟利三萬二千元。
㈡之後乙○○透過丙○○介紹，認識戊○○、丁○○、甲○○等人，乙○○竟另行
基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，先後於九十二年二月二日或三日、同年月上旬某日，在丙○○前開租屋處，以每包三千元之價格，連續販賣海洛因予戊○○二次，從中牟利六千元。
㈢嗣於九十二年四月二十一日晚間，丁○○因非法持有改造槍彈，為臺中市警察局
第一分局警員逮捕，警方依丁○○之供述，獲知乙○○有販賣毒品營利之行為，遂指示丁○○配合警方誘捕乙○○。丁○○因此於九十二年四月二十二日凌晨三時許，以電話聯絡甲○○，佯請甲○○代為向乙○○購買三錢之海洛因，甲○○隨即於九十二年四月二十二日凌晨四時許，以自己使用之0000000000號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號行動電話，告知丁○○有意購買三錢之海洛因，乙○○即延續上揭販賣海洛因以營利之概括犯意，以其使用之0000000000號行動電話，回覆甲○○，表示三錢之海洛因需費四萬二千元，並與甲○○約定在北二高中和交流道下當面交易。嗣於九十二年四月二十二日上午六時許，乙○○攜帶欲售予丁○○之海洛因抵達約定交易地點，察覺周遭似有警察埋伏，於是駕車逃逸，該次海洛因交易因而未完成。嗣經警方沿路追捕，終於臺北市○○區○○路○○○巷內逮捕乙○○，並在乙○○車內扣得其所有之上開行動電話二支、海洛因五包（合計淨重：十二點六九公克）及甲基安非他命七包（合計淨重：十九點三一公克），另扣得與本案無關之磅秤一台、生理料理機二台、搗藥粉器一個、鐵杓子一支及現金二十八萬四千元。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五條第一項定有明文。所謂「被告所在地」，乃指被告起訴當時所在地而言，且以起訴時為準，至其所在之原因，無論出於自由或出於強制，皆所不問（最高法院八十七年台上字第三○六三號判決意旨參照）。本件被告乙○○於九十二年八月十八日檢察官起訴繫屬於本院時，係羈押於臺灣臺中看守所，有卷附臺灣臺中看守所出具之通知書可憑（見本院卷第一一頁），依上述說明，本院自有管轄權，核先敘明。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三第三款分別定有明文。本件被告之選任辯護人於本院準備程序時，雖否認證人丙○○、甲○○、丁○○三人於警詢時所為陳述之證據能力，然因證人丙○○於本院審理時所為之陳述，與其警詢時所為之陳述不符；而證人甲○○因施用毒品案件，在臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒中，經本院向該所洽提結果，該所表示因甲○○觀察、勒戒處分尚未執行完畢，無法交由本院借提，致於審判中無法傳喚到庭；證人丁○○則於審判中經傳喚、拘提均未到庭，加以該三名證人於警詢時所為之陳述，因該時距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且較少利益衡量或不當外力介入，所為之陳述應屬具有可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實存在所必要者，揆諸前揭說明，證人丙○○、甲○○、丁○○三人於警詢時所為之陳述，自得為證據，併予敘明。
三、訊據被告乙○○固承認於右揭時地為警逮捕，並扣得前開行動電話、海洛因及甲基安非他命等物之事實，然矢口否認有何販賣海洛因或甲基安非他命之犯行，辯稱：伊雖然有去過丙○○租屋住，但沒有販賣甲基安非他命給丙○○；另外伊不認識戊○○，不可能販賣海洛因給戊○○；為警查獲當天是甲○○約伊到臺北唱歌，甲○○在電話中並沒有說丁○○要向伊買海洛因云云。
四、經查：㈠被告右揭犯罪事實，業據：
⒈證人丙○○於警詢時證稱：「他（指被告）有吸食毒品而且還在販賣毒品，我就
曾經向他買過」、「我曾經在桃園市○○路的租屋處向他（指被告）購買過安非他命二次，時間是在九十一年十二月上旬一次、十二月下旬又向他購買一次安非他命，第一次和第二次都是買半兩重之安非他命，每半兩以一萬六千元所購得，我是打電話給乙○○，要求他直接將毒品送到我租屋處交貨，我取貨後再交付現金給乙○○」等語綦詳（見八六二六號偵卷㈠第九頁）。雖丙○○於本院九十二年十二月二日審理時，翻異前詞，改稱：伊沒有向乙○○買過毒品云云，惟丙○○本身因涉嫌販賣海洛因予丁○○及販賣海洛因、安非他命予許名原，經檢察官提起公訴，現由本院以九十二年度重訴字第一六○五號審理中，顯見被告與丙○○、丁○○等人間，有複雜且密切之毒品往來關係，是丙○○於本院審理時所述：伊沒有向乙○○買過毒品云云，應屬袒護被告兼逃避自身刑責之詞，不足為採。
⒉證人戊○○於偵訊時證述：「（有無跟丙○○及乙○○購買毒品？）我有跟乙○
○買過，是丙○○介紹我認識的：：在九十二年二月二日或三日，在丙○○的租屋處桃園市○○路向乙○○買海洛因買了三、四千元」、「我去丙○○的租屋處，請丙○○幫我買：：時間約都是在二月初的時候」（見八六二六號偵卷㈠第一二○、一二一頁）及於本院九十二年度重訴字第一六○五號案件調查時結稱：「我之前跟乙○○買過二次的海洛因，時間：：應該是在農曆年之後的事情，那時候丙○○在桃園市○○路那裡有租房子，我在丙○○租房子的地方當場跟乙○○買的，二次都是如此」、「二次大概都是三、四千元」、「乙○○有施用海洛因，我有問過乙○○說有無海洛因，乙○○說有，所以就曾經賣給我二次」等語明確（見該影印卷九十二年七月九日訊問筆錄第四至六頁），核與證人丁○○於警詢時證稱：「（另據戊○○指稱：其於九十二年二月二或三日，向乙○○購買海洛因毒品時，你曾在場目睹交易過程，是否屬實？）戊○○所言屬實。當時是在丙○○租屋處（地點在桃園市○○路，門牌已忘記），見戊○○以三千元（或四千元）向乙○○購買海洛因毒品施用」及於偵訊時結證：「（戊○○於九十二年二月二或三日，向乙○○購買海洛因，你是否有在場？）是，我有在場」等語相符（見八六二六號偵卷㈠第七三、一一九頁）。至戊○○於本院九十二年十二月十六日審理時，雖含糊其詞，而稱：伊向乙○○買海洛因時，並未當場交錢給乙○○，乙○○也沒有當場交海洛因給伊云云，然此應係戊○○見被告同時在場，在心有顧忌之情形下，所為迴護之詞，自應以戊○○於偵查及本院九十二年度重訴字第一六○五號案件調查時所為之證言較為可信。另依戊○○所述，其二次向被告購買海洛因之價格均為三、四千元，因戊○○所述之價格並非特定，依罪疑有利於被告原則，爰予認定被告係以每包三千元之價格，連續販賣海洛因予戊○○二次，從中牟利六千元，附此敘明。
⒊證人丁○○於警詢時證稱：「（你於今日帶同警方人員，於何處查獲何人涉嫌何
案？）：：另於同日帶同警方透過另一名關係人甲○○聯絡犯嫌乙○○，佯稱我欲向其購買毒品為由而誘出乙○○，並於同日六時許帶同警方及甲○○，前往乙○○約定碰面地點（北二高中和交流道出口處）查緝駕駛車號0000—ＦＮ賓士自小客車停於該處路旁之 李嫌 時，李嫌隨即駕車衝撞正欲上前對其攔查盤檢之員警，警方即開槍制止，但李嫌仍駕車加速逃逸，經警方一直追至臺北市○○路○○○巷內，才將其攔下」等語（見八六二六號偵卷㈠第一四頁），核與證人甲○○於警詢時證述：「我是約於九十二年四月二十二日凌晨三時許，接獲丁○○的電話，他說要我打電話約乙○○，並告訴他要向他購買三錢的海洛因毒品，並問價錢如何，之後我就以我的行動電話0000000000打乙○○的行動電話0000000000，接通後我就問乙○○三錢海洛因毒品要多少錢，並告知乙○○毒品是丁○○要的，乙○○就說三錢需要四萬二千元，且說要把毒品送到北二高中和交流道下交易」等語相符（見八六二六號偵卷㈠第一一頁）。至甲○○於偵訊時雖翻異前供，改稱：丁○○只有叫伊打電話約乙○○來臺北，沒有提到要買毒品云云，惟甲○○此部分供述與丁○○上揭證詞不符，併參酌被告駕車前往約定地點時，確實攜帶分裝完成之海洛因一情，堪認甲○○事後翻異之詞，旨在迴護被告，亦不足憑。
㈡經檢察官調閱被告所使用之0000000000及0000000000號行
動電話通聯紀錄結果，顯示甲○○所使用之0000000000號行動電話，曾於九十二年四月二十二日凌晨四時零一分三十秒至四時零四分十七秒、四時五十六分二十九秒至四時五十六分五十三秒、五時三十分四十三秒至五時三十一分十七秒，發話予被告所使用之0000000000號行動電話；另被告使用之0000000000號行動電話，則曾於同日凌晨四時十一分零六秒、五時零五分四十三秒、五時二十七分十七秒，發話予甲○○使用之0000000000號行動電話，各通話七十二秒、四十九秒、二十二秒，以上有遠傳電信股份有限公司、臺灣大哥大股份有限公司檢送之雙向通聯資料查詢附卷可稽（見八六二六號偵卷㈠第一一三、一三○頁）。
㈢在被告車內扣得疑似海洛因之白粉十一包，經送鑑定結果，其中標示為Ｈ（＋）
者三包（合計淨重：五點九二公克），均含海洛因成分，純度百分之六十三；另標示為Ｈ（＋）ＳＳ者二包（合計淨重：六點七七公克），均含微量海洛因成分，純度以百分之一計；其餘標示為Ｈ（∣）者六包，均未發現毒品成分，有法務部調查局九十二年六月九日調科壹字第一二○○一二八二五號鑑定通知書在卷可憑（見八六二六號偵卷㈠第一三八頁）；而同樣在被告車內扣得疑似安非他命之結晶物質七包（合計淨重：十九點三一公克），經送鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，平均純度約為百分之九十六點二，亦有內政部警政署刑事警察局九十二年六月十九日刑鑑字第○九二○○九九一○五號鑑驗通知書附卷可參（見八六二六號偵卷㈡第三頁）。又本件被告係全盤否認犯罪，故無從依其供述得知其究係販賣安非他命或甲基安非他命予丙○○，然依扣案毒品種類觀之，被告所持有者，乃甲基安非他命，準此，堪認丙○○上開所述向被告購買之「安非他命」，實際上應為「甲基安非他命」，附予敘明。
㈣按海洛因、甲基安非他命分別為政府公告列管之第一級、第二級毒品，不得非法
販賣或持有，且政府為杜絕毒品之流通，針對販賣毒品者，設有重刑處罰，因此一般人除有特殊管道外，甚難取得毒品。本件被告全盤否認販毒，故無從依其供述，獲知其販入、賣出毒品之價格各為何，然依前開說明，已足認定其有交付毒品予丙○○、戊○○，並收取價金之事實，且因被告與丙○○、戊○○僅為普通朋友關係，被告顯無甘冒為警查緝風險，大費周章取得毒品後，以購入原價或低於原價之價格，轉讓毒品予丙○○、戊○○之可能，是被告有藉販毒營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，被告所辯不足採信。此外，復有前述行動電話二支扣案可資佐證，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
五、查被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正，並自九十三年一月九日起施行生效。該條例第四條第一項、第二項關於販賣第一級、第二級毒品處罰之規定，於修正前、後之刑度並無不同，而不生新法或舊法較有利於行為人之問題，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之法律即新法論處。
六、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪（販予戊○○部分）、同條第六項之販賣第一級毒品未遂罪（販予丁○○部分）及同條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。其因販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後二次販賣海洛因既遂及一次販賣海洛因未遂、二次販賣甲基安非他命既遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定分別論以一販賣第一級毒品既遂罪、販賣第二級毒品既遂罪，並就販賣第二級毒品既遂罪法定刑為無期徒刑以外部分加重其刑（販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重）。被告所犯連續販賣第一級毒品既遂、連續販賣第二級毒品既遂二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨漏未論述二罪間之關係，應予補充。又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，惟被告本案販賣海洛因之次數能證明者僅有三次（二次既遂、一次未遂），獲利為六千元（未遂該次尚未收取價金），如遽科以死刑或無期徒刑，不免予人情輕法重之感，亦不符比例原則，被告此部分犯罪在客觀上應有可憫恕之情狀，為此依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告本身亦有施用毒品之惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，年輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取暴利，惡性重大，其犯罪對社會危害甚鉅，事後未能坦承犯行，欠缺對己身違法行為悔過之具體表現，暨其販毒之次數、獲利等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。被告販賣海洛因所得六千元、販賣甲基安非他命所得三萬二千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案海洛因五包（合計淨重：十二點六九公克）、甲基安非他命七包（合計淨重：十九點三一公克），屬本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬。扣案0000000000及0000000000號行動電話各一支，均屬被告所有，業據其供明在卷，且依前開說明及卷附通聯紀錄所示（見八六二六號偵卷㈠第一○六、一二八、一三○頁），堪認係被告販毒所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。另扣案磅秤一台、生理料理機二台、搗藥粉器一個、鐵杓子一支及現金二十八萬四千元，被告否認與其本案犯罪有關，復查無其他積極證據足資證明該等物品確係供被告本案犯罪所用，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，（修正後）毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十三年一月九日
臺灣臺中地方法院刑事第四庭
審判長法官張靜琪
法官賴妙雲法官羅智文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中華民國九十三年一月十三日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第六項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。