裁判字號：最高法院94年台上字第2168號刑事判決
裁判日期：民國94年04月28日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二一六八號
上訴人甲○○
號2樓上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年二月五日第二審判決（九十三年度上訴字第八五七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第二二八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂、遺棄致人於死罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○殺人未遂、遺棄致人於死罪刑之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）、遺棄致人於死罪，以行為人僅有遺棄行為之故意，對於死亡之結果，客觀上「能預見」而主觀上「不預見」者為限，如行為人對其行為使被害人發生死亡之結果有預見，而其結果又不違背其本意時，則屬殺人之故意範圍。依原判決認定「……上訴人在被害人 吳朝東 之小貨車，基於殺人之故意，出手摀住吳朝東口、鼻，時間長達二、三分鐘之久，其間吳朝東並有輕微的掙扎，直至吳朝東無反應後，方才停手，惟吳朝東並未因此氣絕身亡，因而未遂……上訴人主觀上誤認吳朝東已死亡，唯恐東窗事發，乃思將其棄屍荒郊野外，以圖湮滅證據，即駕駛該自小貨車載著吳朝東離開上述地點……行至同鄉富興村十二鄰忠義橋附近，過橋後即將車停靠在右側路旁，欲將已無自救力之吳朝東拉下車，就在上訴人拉吳朝東下車時，發現吳朝東尚有反應，並說不舒服、喝醉酒等語，始知吳朝東並未死亡，但上訴人明知吳朝東已爛醉如泥，如將其移置偏僻人少之山區，將造成遺棄無自救能力之人之事實，且時值深夜，天氣嚴寒，能遇（預）見其有受凍意外死亡之可能，卻仍進而決意將吳朝東遺棄該處……其後吳朝東果然因為重度酒醉昏迷，及天寒失溫而氣喘造成急性呼吸道阻塞，卻又因為在深夜中身處偏僻人少之山區，無法求援又無法自救而死亡」，於理由內說明：「……凡此均可證上訴人將被害人自原先的小阿姨檳榔攤移置於該處，係移置於一生存危險之境地，故為一積極的遺棄行為，同時亦能證明，在此客觀情形下，上訴人對於被害人如發生生存上危險，將無法求援又無法自救而死亡之加重結果，具有預見可能性，而非客觀上不能預見」等語（原審判決第十頁）。倘上訴人對上開客觀上能預見之結果，於主觀上對將無自救力之吳朝東棄置於無法求援之處所，會致生死亡之結果併且已有預見，猶故意棄置，並致吳朝東發生死亡之結果，則上訴人究應僅擔負遺棄致人於死罪責？抑或仍延續在小貨車上之殺人犯意，而應論以殺人罪，顯然仍有待釐清。原審未詳審酌及此，遽行判決，尚難謂無疏略。（二）按刑法上之殺人罪，必須行為人有戕害他人性命之決意為其構成要件之一。本件上訴人於第一審辯護意旨主張：上訴人若真有以手摀住被害人口鼻之行為，但依上訴人警詢自白，摀住吳朝東口鼻之行為是「很生氣、很衝動」、「摀住吳朝東口鼻動機是一時生氣、失手」、「沒有置他於死的意思」、「只是一時氣憤洩恨，又因喝醉酒，本想打他，空間窄小，所以就直接徒手摀住他的口鼻，讓他不能說話，教訓他」、「駕著貨車離開時，心想吳朝東不知會不會死亡，如果死亡就麻煩」、「我看他不動，怕他已死了，就開往山區」，足證上訴人縱有摀住吳朝東口鼻行為，只是酒醉之後一時生氣之氣憤動作，且所施之力道不大，並未造成吳朝東任何傷害，更不致發生死亡結果，而主觀上非但無致吳朝東於死之欲望，甚至反而怕吳朝東死亡，認上訴人無殺人之犯意等語，此攸關上訴人在小貨車上摀住吳朝東口鼻之行為，究竟有無殺人犯意之辯解，原審不採，復未說明理由，亦有判決不備理由之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟以上為本院依職權所得調查之事項，應認原判決就殺人未遂、遺棄致人於死罪部分均有發回更審之原因。
二、違反電信法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查原判決認定上訴人竊取被害人之行動電話，並意圖為自己不法之利益，以該行動電話撥打電話予 蕭嘉惠 ，轉告 林美英 駕車前往載送，而盜用他人電信設備通信等情，因而撤銷第一審關於竊盜部分之判決，改依牽連犯論處上訴人以無線方式盜用他人電信設備通信罪，係依憑上訴人之自白、被害人行動電話之雙向通聯紀錄以及證人林美英、蕭嘉惠於原審之證詞。經核與卷證資料並無不符之處，上訴意旨就此部分全然未具體指摘原判決有何不適用法則或適用法則不當之情事，揆諸前揭說明，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十四年四月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月四日
Ａ