裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1227號刑事判決
裁判日期：民國95年10月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1227號上訴人即被告丙○○選任辯護人 許中銘 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1189號，中華民國95年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第12184號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有。詎於民國八十九、九十年間某日，在臺北縣新店市○○路下龜山橋之河邊拾獲不詳人士棄置具有殺傷力之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），竟萌生持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，將之攜回臺北縣新店市○○路○○○巷○號住處之花架內藏放，未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。嗣於九十四年七月五日凌晨一時三十分許，騎乘機車攜帶上揭槍枝，前往臺北縣新店市○○路○段○○○號之一丁○○及甲○經營之羊老大小吃店，為警查獲並扣得上揭改造手槍一支，及不具殺傷力之子彈二顆。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查本案證人丁○○、甲○、 郭諭蓁 、 吳仁溢 、 吳仁瑋 於警詢之證述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於原審及本院準備程序及審判程序中對於前述證人於警詢中之證述之證據能力，均表示沒有爭執（原審卷七九頁正背面，本院卷五三頁背面、五四頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證人陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開證人於審判外之陳述，自得作為證據。
二、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於上揭時、地持有上揭槍枝之事實，惟矢口否認有何未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯行。辯稱：該槍枝已經生鏽無法擊發子彈，不具有殺傷力。其在原審之指定辯護人為被告辯護以：內政部警政署刑事警察局九十四年八月二十二日刑鑑字第○九四○一一五六五八號槍彈鑑定書及九十四年十二月二十八日刑鑑字第○九四○一七九七八○號函覆之鑑定意見，就改造手槍部分，僅依性能檢驗法判斷有無殺傷力，其正確度存疑，另鑑定人乙○○之證言憑信性低，鑑定結果亦有證明力之瑕疵。又槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之刑度不符正義理念、重刑不具正當性，有違憲之虞，本案至多僅適用刑法第一百八十七條之加重危險物罪等語。
三、經查：㈠被告有未經許可持有扣案改造手槍之行為，業據被告於警詢
、偵查、原審及本院審理時坦承確於案發前四、五年間，在新店市○○路下龜山橋之河邊拾獲並攜回住處保管等語。且經證人丁○○、甲○、郭諭蓁、吳仁溢、吳仁瑋於警詢時分別陳稱目擊被告攜帶槍枝前往羊老大小吃店無訛。並有採證照片五幀在卷可稽（偵卷三九至四一頁）及改造手槍一支扣案可資佐證，足見被告確有未經許可持有上揭扣案改造手槍之行為。
㈡被告雖辯以：扣案之改造手槍不具有殺傷力云云。辯護人亦
為如上內政部警政署刑事警察局之鑑定書，就改造手槍部分，僅依性能檢驗法判斷有無殺傷力，其正確度存疑，另鑑定人乙○○之證言憑信性低等語之辯護。然查：
⒈扣案之改造手槍經臺北縣政府警察局新店分局送請內政部警
政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：「送鑑改造四五手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，有該局九十四年八月二十二日刑鑑字第○九四○一一五六五八號槍彈鑑定書可稽（偵卷四九至五一頁）。經原審就扣案之改造手槍是否已經生鏽致達不能擊發使用，而足以影響其殺傷力之有無之事項，再囑託內政部警政署刑事警察局為鑑定，鑑定結果：「送鑑改造槍枝（槍枝管制編號0000000000號）一枝，經檢測，並未發現鏽蝕達不能擊發之情形，其機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，復有該局九十四年十二月二十八日刑鑑字第○九四○一七九七八○號函在卷足憑（原審卷五八至六○頁）。
⒉再鑑定人即內政部警政署刑事警察局鑑識科技術人員乙○○
於原審到庭結證：伊是中央警察大學刑事鑑識系畢業，在校修過驗槍學之課程，並參與技術人員講習至少三次以上，又曾經擔任警察專科學校驗槍學之講師三個學期，從事槍彈鑑定期間自八十四年十二月至今，每年平均鑑驗之案件三百至四百件左右。本案之鑑定報告是伊做的，槍枝部分是採性能檢驗法，性能檢驗法是檢驗一把槍各部零件是否完整，如果各部零件都完整沒有欠缺，我們就操作它的性能，測試它的滑套、撞針、扳機，整把槍使用運作過程有無任何瑕疵，如果它的零件是完整的，機械性能沒有瑕疵是完好的，基本上這把槍就會被認定有殺傷力。而殺傷力之數據，依司法院秘書長八十一年六月十一日秘臺廳㈡字第○六九八五號函，殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，經過我們調查、蒐集相關文件，我們發現日本警察研究所針對人體皮肉層之相關報告，標準是在單位面積動能二十焦耳每平方公分以上就足以穿透人體之皮肉層。本案送鑑之槍枝，彈匣部分雖有明顯生鏽之現象，槍枝滑套之後方縐摺縫隙內也有明顯生鏽現象，但是這些生鏽情形不足以影響槍枝擊發子彈之功能，經過我們長時間針對這些各型槍枝做過測試結果，即使沒有將這些鏽蝕磨掉，它要發射單位面積動能二十焦耳每平方公分以上的彈頭，也是沒有困難的，所以我們認定它有殺傷力。伊個人沒有用性能檢驗法鑑定認為有殺傷力，但改以試射法鑑定卻無殺傷力之經驗，唯一之例外情形為要求我們以實際試射之方式但我們沒有適用之子彈，或者我們沒有辦法製作適用之子彈，我們就無法試射鑑定（原審卷七四至七八頁）。查鑑定人乙○○就扣案之改造手槍之鑑定雖係採性能檢驗法而未經實際試射，但其依據以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之手槍以性能檢驗法實際操作、檢測，研判該手槍之機械結構與機械性能是否完整，其所得之鑑定結論，乃其本於專業知識經驗所為之判斷，並非出於推測、擬制之方式，且鑑定人乙○○係中央警察大學刑事鑑識系畢業，在校研修驗槍學之課程，從事槍彈鑑定期間自八十四年十二月迄今，已逾十餘年，每年平均鑑驗之案件高達三百至四百件，而內政部警政署刑事警察局亦係槍枝鑑驗之專業機關，有相當之公信力，鑑定人乙○○上開依據科學專業之鑑驗方式，其所得之鑑定結果已符合專業鑑定之要求，且其於原審作證時，對於檢辯雙方交互詰問之問題及所詢疑問，均能適切說理解釋回答，已屬可採。⒊本院為資慎重，再依被告辯護人之聲請將扣案槍枝送請內政
部刑事警察局針對⑴扣案槍枝之彈匣可否將子彈推入彈室內，⑵以槍枝試射法之方式鑑定扣案槍枝是否具殺傷力等事項為鑑定，鑑定結果：「送鑑改造四五手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），經裝填鑑定單位自製之子彈，於彈匣內進行三次上膛功能測試（即將子彈推入彈室之動作），二次可順利上膛，一次無法順利上膛。本案槍枝經裝填鑑定單位自製之子彈（由直徑約八‧六mm、重量約五‧一克之金屬彈頭、底火藥三片半及金屬彈殼組合而成），實際試射結果，測得彈頭之發射速度為每秒七十三公尺，計算動能為十三‧七焦耳，單位面積動能為每平方公分二十三‧五八焦耳。殺傷力有無之判斷相關數據：㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達五十八呎磅（約為七十八‧六焦耳）足以使人喪失戰鬥能力。㈡內政部刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十四焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳則足以穿入人體皮肉層」等情，有該局九十五年七月二十八日刑鑑字第○九五○○六六四九六號函在卷可佐（本院卷三八、三九頁）。是以扣案之槍枝依鑑定機關實際試射結果，依檢附殺傷力之相關數據判斷仍具有殺傷力無疑（詳後述），核與前揭⒈⒉鑑定結果相符。至被告之辯護人於本院雖辯稱：本件扣案槍枝殺傷力有無之認定，應以我國內政部警政署刑事警察局之每平方公分二十四焦耳數據為判斷標準，扣案之手槍依鑑定結果不具殺傷力云云。惟本件槍枝經鑑定結果，其單位面積動能為每平方公分二十三‧五八焦耳，雖未達我國內政部刑事警察局單位面積動能每平方公分二十四焦耳之標準。然本件槍枝鑑定人乙○○於本院審理程序中到庭結證稱：本案鑑定第一次是用性能檢驗法，第二次依原審要求，有試射二顆子彈；在本院要求時，有另外製作同型子彈試射。以本次鑑定函為準，鑑定結果彈匣都是可以推進去，但子彈有一次沒有上膛。因為是改造槍枝，其結構未必很密合；且裝填子彈也未必跟槍枝吻合；且也可能有鏽蝕。但仍然有可能可以上膛。一般改造槍枝如果子彈跟槍枝的規格不是完全密合的話，就會這樣。至於日本二十焦耳的標準，是記載在文獻上面的科學實驗結果，但不清楚日本是否也是以二十焦耳為殺傷力的標準（本院卷七○頁背面、七一頁）。按本件扣案槍枝經實際試射結果為單位面積動能每平方公分二十三‧五八焦耳，衡諸前揭殺傷力判斷標準，已逾足以穿入人體皮肉層之每平方公分二十焦耳，此標準據鑑定人證稱係記載於日本文獻上面的科學實驗結果，雖鑑定人不清楚日本是否以此標準來判斷槍枝之殺傷力，惟既經科學實驗結果超過二十焦耳即有穿透人體皮肉層之穿透力，而該穿透力對人體即有傷害而難謂無殺傷力，則本案扣案槍枝經鑑定結果，已達二十三‧五八焦耳，已具有殺傷力至為灼然。又鑑定結果雖未達刑事局之標準二十四焦耳，然槍枝殺傷力之科學認定，容有些微差異，本件鑑定結果非但已逾二十焦耳之標準，距離刑事局二十四焦耳之標準，僅有不足○．四二焦耳之誤差，應認仍係在可以容許之誤差值範圍內。被告及辯護人憑持己見，認扣案之手槍不具殺傷力，洵不足採。
㈢綜上，足證被告持有之前揭改造手槍確具有殺傷力。本案事
證明確，被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行堪予認定，應依法論科。
四、論罪理由：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第七條至第十一條之罪，為刑法第
一百八十六條、第一百八十七條之特別法，原應優先適用該條例處斷，但依該條例第十三條之一之規定，如刑法有較重處罰之規定者，始應適用刑法處斷（最高法院七十六年度台上字第四四○八號判決參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院九十年度台非字第二一號判決參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正公布，並自同年年月二十八日生效，然被告丙○○之犯行迄至九十四年七月五日完結，自應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定加以處罰。核被告丙○○持有扣案改造手槍所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之罪。其未經許可持有扣案槍枝，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪即行成立，其完結則繼續至持有行為終了即為警查獲時（九十四年七月五日）為止。
㈡公訴意旨另以：被告丙○○於上揭時地，於持有上揭槍枝之
同時，未經許可持有具有殺傷力之子彈二顆，因認被告尚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪嫌。惟查：扣案之子彈二顆，經臺北縣政府警察局新店分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，雖認可擊發，具殺傷力，固有該局九十四年八月二十二日刑鑑字第○九四○一一五六五八號槍彈鑑定書可稽（偵卷五○頁）。惟經原審再囑託內政部警政署刑事警察局為鑑定，鑑定結果：「送鑑子彈二顆，經以送鑑槍枝裝填試射結果，均無法擊發，復將其以土改造子彈試射臺試射結果，亦均無法擊發，認均不具殺傷力」，則有該局九十四年十二月二十八日刑鑑字第○九四○一七九七八○號函在卷足憑（原審卷五八至六○頁）。上開二鑑定結果雖有歧異，惟經鑑定人乙○○就此情況於原審到庭證稱：本案二顆子彈以扣案之改造手槍裝填試射，均無法擊發，再以撞擊力道比一般槍枝撞針力道強之土造試射儀試射第二次，還是無法擊發，送鑑子彈無法擊發之原因應該是子彈有明顯的生鏽，最大的可能是底火及火藥已經潮濕失效，第二次鑑定時，伊發現送鑑子彈之底火有嚴重之撞擊痕跡，另一顆沒有，這一顆有嚴重撞擊痕跡的子彈彈頭及彈殼是緊密接合，伊又把第一次鑑定的照片、檔案調出，與現在送來的子彈作觀察，沒有發現有彈頭、彈殼曾經分離又重新組裝的現象，所以伊確定伊在第一次鑑定書鍵入時誤載該子彈有殺傷力等語（原審卷七五頁正背頁）。是以稽上說明，本件扣案子彈經二次鑑定，自以原審囑託之鑑定結果無殺傷力為可採。被告持有該未具殺傷力子彈之行為，所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪嫌，自屬不能證明。檢察官雖於九十五年二月二十七日原審審理時當庭予以減縮此部分犯罪事實及法條（原審卷八一頁背面）。惟按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。又刑事訴訟法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院九十五年度台上字第二六三三號判決參照）。是關於不能證明被告有未經許可持有子彈行為部分，因依公訴意旨認與上揭有罪之未經許可持有具有殺傷力改造槍枝行為，二者間具有想像競合犯之一罪關係，該未能證明犯罪部分，應不另為無罪之諭知。
五、原判決撤銷及科刑理由：㈠原審經審理結果，認被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷
力之改造手槍犯行，罪證明確，而為論罪科刑之判決，固非無見。惟查：⑴公訴意旨所指被告未經許可持有子彈之犯罪尚屬不能證明，原審以檢察官於第一審減縮此部分犯罪事實及法條，未說明不另為無罪之諭知，自屬不當；⑵原判決就被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，科刑部分有關罰金易服勞役之折算標準，未及比較適用九十五年七月一日修正公布之刑法第四十二條第三項前段規定，定適用最有利於被告之規定其折算標準（詳後㈢所述），致仍適用舊法論處，亦屬無以維持。被告仍執陳詞，否認此部分犯罪而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。另被告所涉恐嚇行為部分，因未經檢察官起訴，原審竟以對被告未經許可無故持有改造槍枝行為與恐嚇行為，予以分論併罰，關於被告恐嚇犯行部分，自有未受請求之事項予以判決之違法（詳後述），然因恐嚇部分既無訴訟繫屬，僅將原審此部分撤銷為已足，附此敘明。
㈡爰審酌槍枝屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得非法
持有，而擅自持有具殺傷力之改造手槍之行為，對他人生命、身體安全及整體社會治安亟易產生嚴重危害；被告明知持有手槍為法所嚴禁之行為，猶率自拾獲他人棄置之改造手槍後即無故持有之，並未繳交治安機關，持有時間長達四、五年，其犯罪情節及所生危害顯然不輕；惟考量犯罪後尚能坦承持有槍枝之事實之犯罪態度，及其品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，就所犯持有具殺傷力之改造手槍罪，量處如主文第二項所示之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役折算標準，以示懲儆。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之法定刑為「三年以
上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告行為時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即以新臺幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。又被告行為後，刑法第三十三條第五款修正主刑之種類為：罰金新臺幣一千元以上，以百元計算之，並於九十五年七月一日施行。比較被告行為時刑法第三十三條第五款主刑之種類：罰金銀元一元以上。就罰金之最低度以適用舊法對於被告為有利。
㈣扣案之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，併依法宣告沒收。
㈤按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客
觀上顯足以引起一般同情，認為予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科、素行端正，子女眾多、情節輕微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院著有二十八年上字第一○六四號、五十一年台上字第八九九號判例參照）。本件被告未經許可，持有具殺傷力之系爭改造槍彈，對他人生命、身體安全及整體社會治安之危害甚鉅，扣案之手槍仍具有相當之殺傷力，且被告 嗣持 之恐嚇他人（恐嚇部分未經起訴），幸而為人壓制，雖所生實害尚非嚴重，然惡性誠屬重大，衡情難認有何顯可堪憫恕之情狀。至被告坦承犯行，固可認犯罪後態度良好，然亦僅可供法院審酌被告法定刑度內從輕量刑之事項而已，況本院業已審酌被告犯後態度等情狀如前載，自不得據為援引刑法第五十九條得酌量減輕之理由。末以，緩刑之宣告以受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，為其一要件，然被告所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，其法定最輕本刑為三年以上有期徒刑，顯已不符合刑法第七十四條第一項緩刑之要件。是以被告之原審辯護人為被告酌量減輕其刑及緩刑宣告等之請求，均為無理由，併予敘明。
六、原判決另以：被告於九十四年七月四日晚間九時許，在翡翠水庫附近飲用啤酒後（尚未達心神喪失或精神耗弱之程度），於翌日凌晨一時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，行經臺北縣新店市○○路○段○○○號之一丁○○及甲○經營之羊老大小吃店，適見表弟 李國光 在店內吃宵夜，遂下車進入該店內寒暄，丙○○因邀該店老闆丁○○飲酒遭拒，心生不滿，而揮拳毆擊丁○○之左眼角（涉犯傷害罪部分未據告訴）後離去，惟因氣憤難消，驅車至臺北縣新店市○○路○○○巷○號住處取出藏放於花架內之上開改造手槍一把及不具殺傷力之子彈二顆，並將其所有之鐮刀一把（全長七十二公分，刀柄部分長二十一‧五公分，起訴書及補充理由書漏載）置放於機車上，於九十四年七月五日凌晨一時三十分許，騎乘機車返回該小吃店，另基於恐嚇之犯意，在該店門口一手持上開鐮刀，另一手持前開已上膛之改造手槍指向店內，並朝店內恫稱：「我有槍，我要開槍」等語，店內之顧客郭諭蓁見狀大喊：「有人要開槍」等語，顧客吳仁溢、吳仁瑋兄弟隨即衝上前將丙○○壓制在地，其餘顧客因恐懼而向外走避，甲○則報警處理。經審理結果，認被告恐嚇犯行明確，依想像競合之規定，另諭知被告以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全之罪，判處拘役五十日，如易科罰金，以三百元折算一日，扣案之鐮刀一把（長
二．二公尺）沒收等情。惟查：⑴刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指檢察官所起訴之行為，與起訴範圍以外之行為，均應構成犯罪，且具有修正前刑法第五十五條、第五十六條之牽連犯或連續犯關係，於此情形，在法律上本視為裁判上一罪，依審判不可分之原則，法院始得併予審判。如果依據卷內訴訟資料，並不能證明被告有與起訴之行為具有裁判上一罪關係之起訴範圍以外之犯罪行為，就未經起訴之行為裁判，自有未受請求之事項予以判決之違法。⑵未經許可持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用修正前刑法第五十五條之規定從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院九十三年度台上字第二三九三號判決意旨參照）。⑶觀諸本件起訴書事實欄係記載被告自八十九、九十年間不詳時日起，未經許可持有具有殺傷力之改造仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍一支，具有殺傷力之子彈顆。經警於九十四年七月五日凌晨一時許，在臺北縣新店市○○路○段○○○號之一羊老大羊肉爐店前查獲等情。查無任何有關被告實施恐嚇犯行之記載。檢察官雖嗣於原審提出之補充理由書敘及該情（原審卷三六頁），然補充理由書與起訴書究屬有別，且檢察官亦未具體表明追加起訴之旨。再被告係自八十九年間起即未經許可無故持有上揭槍枝，嗣於九十四年七月五日，因在上揭羊老大羊肉爐店內與丁○○發生爭執，一時氣憤，始返回住處取出上揭槍枝並攜帶鐮刀返回羊老大羊肉爐店外，對當時在店內之人員施以恐嚇，分據被告迭次供述明確，並經證人丁○○、甲○、郭諭蓁、吳仁溢、 吳仁偉 於警詢時陳述甚詳。被告既非自始即基於恐嚇之意圖而未經許可無故持有上揭槍枝，則其嗣後持該槍枝實施恐嚇之犯行，與未經許可無故持有改造槍枝行為，二者之間，即無裁判上一罪之關係，自非起訴效力所及。被告之恐嚇行為，既未經起訴，自不應加以審判。乃原審竟對被告未經許可無故持有改造槍枝行為與恐嚇行為，予以分論併罰，關於被告恐嚇犯行部分，自有未受請求之事項予以判決之違法。應由本院將原審關於恐嚇部分之訴外裁判予以撤銷。又此部分既無訴訟繫屬，僅將此部分撤銷為已足，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國95年10月6日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官邱同印法官段景榕以上正本證明與原本無異。
未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
恐嚇罪部分均不得上訴
書記官陳靜姿中華民國95年10月11日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。