裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第1732號刑事判決
裁判日期：民國95年10月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第1732號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人白德孚律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度核退毒偵字第1091、1376號、94年度偵緝字第1016號、94年度核退偵字第17號、94年度偵字第2885號），本院改依簡式審理程序，判決如下：
主文甲○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。又連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之毒品海洛因貳包（共驗餘淨重零點壹肆公克）沒收銷燬之、橡皮條壹條、分裝袋貳包、電子磅秤壹臺、注射針筒捌支、分裝勺貳支均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；扣案之毒品安非他命柒包（共淨重肆點捌公克）沒收銷燬之、吸食器壹組、分裝袋貳包、電子磅秤壹臺、分裝勺貳支均沒收。應執行有期徒刑貳年陸月；扣案之毒品海洛因貳包（共驗餘淨重零點壹肆公克）、安非他命柒包（共淨重肆點捌公克）均沒收銷燬之、橡皮條壹條、分裝袋貳包、電子磅秤壹臺、注射針筒捌支、分裝勺貳支、吸食器壹組均沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國87年間因違反藥事法案件、於88年間因違反偽造文書案件、於88年間因違反藥事法案件，經本院及臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑4月、4月、5月確定，嗣經裁定定應執行有期徒刑1年確定；於89年間復因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑4月，如易科罰金以叁佰元折算壹日確定；其上開1年及4月之有期徒刑經付執行及接續執行至90年11月6日執行完畢（於本件構成累犯）。詎甲○○猶不知悛悔，緣其友人乙○○（涉犯毒品危害防制條例案件，另行審結）於93年7月22日下午5時45分許撥打其行動電話0000000000號，要求調借毒品安非他命10公克，甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，不得持有或轉讓，竟基於轉讓第2級毒品安非他命之犯意，於同日下午5時53分許，將自己販入供作施用之毒品安非他命，以當初販入之相同代價，即以1包約9.2504公克新臺幣（下同）9000元，欲原價轉讓毒品安非他命予乙○○，遂由其不知情之男友丙○○搭載並攜帶毒品安非他命1包（淨重9.2504公克），至乙○○位於臺北縣○○鄉○○○路○段○○○號住處樓下前，乙○○隨即上車向甲○○拿取上開毒品，適為埋伏在旁之員警當場查獲，並於乙○○身上扣得上開毒品安非他命1包（淨重9.2504公克）。甲○○又於86年間因施用毒品案件，經強制戒治期滿，由臺灣士林地方法院於88年9月9日以86年度易字第2627號判決免刑確定後，復於87年間因施用毒品案件，經送強制戒治，嗣因裁定停止戒治付保護管束期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第73、169號為不起訴處分確定，再於89年間因施用毒品案件，經送強制戒治並起訴，經本院判處有期徒刑4月確定（如前所述），強制戒治則經裁定停止戒治付保護管束，於90年5月10日期滿，再於93年間因施用毒品案件，經本院於93年8月10日以92年度訴字第1933號判決，判處應執行有期徒刑1年2月（施用第一級毒品部分判10月、施用第二級毒品部分判6月），嗣經臺灣高等法院駁回上訴確定，入監執行至95年7月12日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍未能戒除毒癮，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得施用、持有，竟分別基於施用毒品海洛因及安非他命之概括犯意，各自於93年9月間某日起至94年5月27日某時許止，連續在臺北縣樹林市○○街○○巷○號2樓址，施用毒品海洛因及安非他命多次。嗣於94年1月28日下午3時20分許，在臺北縣樹林市○○街○○巷○○號6樓之1為警查獲，並扣得毒品安非他命1包（淨重1.8公克）；繼於94年5月28日凌晨零時35分許，在臺北縣○○鎮○○路○○號3樓43室為警查獲，並扣得毒品海洛因2包（共驗餘淨重0.14公克）、毒品安非他命6包（共淨重3.0公克）及甲○○所有分別供施用毒品海洛因或安非他命所用之吸食器1組、分裝袋2包、橡皮條1條、電子磅秤1臺、注射針筒8支、分裝勺2支。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局、新莊分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。本院於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序中與審理時皆坦承不諱（見本院卷宗95年9月11日準備程序筆錄及簡式審判筆錄），且被告轉讓毒品安非他命予同案被告乙○○之事實，業據證人即同案被告乙○○於警詢及偵查中證述無訛（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第17號偵查卷宗第30至34頁乙○○警詢筆錄及94年1月11日、同年6月3日偵訊筆錄），並有疑似毒品安非他命之顆粒1包扣案可佐，而上揭扣得之顆粒1包，經送憲兵司令部鑑驗並秤重，結果確為毒品安非他命（淨重9.2504公克，驗餘淨重9.1686公克）無誤，有憲兵司令部94年7月28日（94）年安鑑字第01
865號鑑驗通知書1件在卷為憑（附於同前偵卷第220頁）；又被告施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之犯行，其經警查獲後所採集之尿液檢體經送驗結果，確呈海洛因代謝物鴉片類及安非他命類之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司於94年6月20日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1件在卷可稽（附於同前署94年核退毒偵字第1376號偵查卷宗第
2頁），且有毒品海洛因2包（共驗餘淨重0.14公克）、毒品安非他命7包（共淨重4.8公克）、吸食器1組、分裝袋
2包、橡皮條1條、電子磅秤1臺、注射針筒8支、分裝勺
2支扣案可資佐證，並有臺灣檢驗科技股份有限公司94年6月10日出具之濫用藥物檢驗報告及法務部調查局94年8月4日出具之調科壹字第060010052號鑑驗通知書共2件在卷可稽（附於同前偵卷第62、65頁），足徵被告前開自白核與事實相符，應堪信實。本案事證已甚明確，被告犯行洵堪認定，應各予依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起施行，其中與本件有關部分之第2條、第33條第5款、第56條、第47條、第51條第5款，均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第
2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
（一）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。
（二）關於被告累犯之問題，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利。
（三）本件被告行為後，修正前刑法第33條第5款罰金刑規定罰金刑為銀元1元以上（即新臺幣3元），而修正後刑法第33條第5款則規定為新臺幣1000元以上，因此，比較新、舊刑法第33條第5款之規定，應適用修正前刑法第33條第
5款之規定較有利於行為人。
（四）修正前刑法第51條規定第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：...宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
（五）綜此，爰依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。又刑法第38條關於沒收之規定，亦同於95年7月1日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前開比較新舊法結果，既適用刑法修正前相關規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第38條規定。
三、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，不得持有、轉讓。查被告甲○○原價轉讓安非他命予同案被告乙○○之犯行，核係犯毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品既遂罪。其轉讓毒品安非他命前持有毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。按所謂販賣毒品，雖不以事後是否果有得利為要件，但仍須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，方足構成，倘始終無營利之意思，縱以購入原價或低於原價有償讓與他人，僅屬轉讓範疇，自難謂為販賣行為（最高法院84年度臺上字第6169號判決意旨參照）。本件起訴書雖認被告甲○○所為係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第2級毒品未遂罪嫌，然本件並無證據足認被告甲○○交付毒品於主觀上有何賺取差價營利之意思，未可執此認定被告甲○○涉有販賣毒品罪嫌，檢察官之起訴法條容有未洽，惟嗣業經蒞庭檢察官當庭變更起訴法條為同法第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，本院即無庸依法變更起訴法條。
四、又查海洛因與安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列為第一級毒品與第二級毒品。查被告多次施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之犯行，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其施用前後持有海洛因及安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，分別時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，各顯係基於概括之犯意，皆為連續犯，應分別依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。
五、被告前開所犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品既遂罪、連續犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪3罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。再查，被告前有如事實欄所示之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1件在卷可按（附於本院卷內），其於有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，應分別逕依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第47條，論以累犯，並就連續施用第一、二級毒品部分，各遞予加重其刑。爰審酌被告本身有吸食毒品，不思戒除毒癮，竟於自己施用之餘，轉讓毒品予他人，對於社會秩序、國民健康危害甚大，且其前曾經觀察、勒戒及強制戒治處分後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，再犯本件犯行，惟因施用毒品均僅係戕害其自己身心並無加害他人，再衡其之素行（有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參）、施用之次數及犯後坦認犯行深知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。公訴人就被告施用第一、二級毒品之犯行，雖求處有期徒刑1年8月，然本院認量處如主文所示之刑度，以足昭警惕，是認公訴人之求刑稍嫌過重，併此敘明。
六、扣案之毒品安非他命1包（淨重9.2504公克，驗餘淨重9.1686公克），係被告已轉讓交付予同案被告乙○○之第二級毒品，且為同案被告乙○○涉犯毒品危害防制條例案件之證物，爰不於此宣告沒收銷燬之。另扣案之毒品海洛因2包（共驗餘淨重0.14公克）、毒品安非他命共7包（共計淨重4.8公克，其中1包淨重1.8公克，6包計淨重3.0公克），皆為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。又扣案之吸食器1組、分裝袋2包、橡皮條1條、電子磅秤1臺、注射針筒8支、分裝勺2支，皆為被告所有分別供其施用毒品海洛因或安非他命所用之物，業據被告於本院供陳在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，分別於被告施用第一級毒品、第二級毒品項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國95年10月6日
???刑事第四庭法官陳靜茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
??書記官許志豪中華民國95年10月12日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。