裁判字號：最高法院93年台上字第1549號刑事判決
裁判日期：民國93年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一五四九號
上訴人甲○○
乙○○右一人選任辯護人 吳國輝 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月六日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第七０八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第一二七七、一五０八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人均明知海洛因係第一級毒品，不得持有、販賣，仍基於意圖營利之概括犯意，其中如原判決附表（下稱附表）編號一部分並基於共同販賣之犯意聯絡，如附表編號二部分甲○○係基於幫助販賣毒品之犯意，於如附表所示之時、地，以甲○○所有之0000000000號行動電話及乙○○所有之0000000000號行動電話，與欲購買第一級毒品海洛因之人聯繫，約定價格及數量後，再於宜蘭縣羅東鎮博愛醫院附近之溫水游泳池、宜蘭縣○○鎮○○路南方之天橋下及宜蘭縣○○鎮○○路四八之一號二樓甲○○住處樓下等處所，連續販賣第一級毒品海洛因予 陳福樹 、 柳智偉 （起訴書誤載為 柳志偉 ）及 吳文新 多次（數量、時間及地點，均詳如附表所示）。嗣經警於民國九十一年五月十三日晚間八時三十分許，在宜蘭縣○○鎮○○路四八之一號二樓甲○○之住處搜索，查獲甲○○、乙○○在場施用毒品，並扣得甲○○所有供販賣海洛因所用之分裝袋三百八十只、磅秤一個、監視器一部、0000000000號及乙○○所有之0000000000號行動電話各一支、販賣海洛因所得新台幣（下同）一萬一千五百元，暨與本案無關之第二級毒品安非他命（毛重二三．七公克）、現金十萬三千七百元、吸食器一組。適有柳智偉、吳文新、陳福樹等人以上開已遭查扣之行動電話與甲○○、乙○○聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，始查知上情。再經警於九十一年五月十四日晚間六時許，至宜蘭縣○○鎮○○路○○號三樓之二甲○○賃居處搜索，扣得供販賣之第一級毒品海洛因（毛重二０五．三公克）、供販賣海洛因所用之分裝袋一百九十只暨與本案無關之第二級毒品安非他命（毛重九０六．二公克）等情，因而撤銷第一審關於上訴人二人販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處其二人共同連續販賣第一級毒品之罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實就附表編號一、編號二所示之販賣第一級毒品之犯行，認定分別係上訴人二人基於共同犯意聯絡以及甲○○幫助乙○○販賣之犯意而為之，就附表編號三所示之販賣第一級毒品犯行，竟漏未敍明係甲○○單獨為之，致事實之認定記載失諸明確，已不無疏誤。又依原判決理由記載：扣案錢款十一萬五千二百元中之一萬一千五百元，乃甲○○販賣海洛因毒品予陳福樹及柳智偉所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收等情，似認上開犯罪所得僅屬甲○○犯罪所得，而與乙○○無關，然原判決主文第二項於宣告乙○○罪刑時，竟又諭知該扣案之一萬一千五百元沒收，顯有主文與理由矛盾之違誤。㈡附表編號一所示之販賣海洛因予陳福樹之犯罪行為，原判決依憑證人陳福樹於警訊及偵審中之證述，認係上訴人二人共同犯罪，然證人陳福樹於警訊時僅供稱：伊自九十一年四月中旬起，連續約十五次向甲○○購買海洛因毒品等語（見宜蘭縣警察局羅東分局警羅刑字第九一００一二０六九號警卷第五頁），並未提及乙○○亦有參與共同販賣該毒品之情事，於檢察官偵查中，其雖供稱：「有時我與甲○○聯絡好之後，是 阿川 （指乙○○）來送貨，我把錢交給阿川」等語（見偵字第一二七七號偵查卷第二十四頁），於一審審理中，則供稱：伊購買海洛因毒品，是直接跟甲○○接觸的，伊不認識被告乙○○等語（見一審訴字卷第一八八頁），原審就上揭陳福樹先後歧異之供述，未詳予審酌，並敍明取捨判斷之理由，遽認定附表編號一所示甲○○販賣海洛因予陳福樹之犯行，乙○○亦有參與共同犯罪，尚嫌速斷，並有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月五日
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