裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第215號刑事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(二)字第二一五號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 盧立仁 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院，九十一年度訴字第二九八號，中華民國九十二年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第一二七七號、第一五○八號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年；扣案之第一級毒品海洛因（毛重二○五點三公克，淨重一八三點六六公克，純質淨重九三點一九公克）沒收銷燬之；扣案之分裝袋伍佰柒拾只、磅秤一個、監視器壹部、0000000000號及0000000000號行動電話各壹支、新臺幣壹萬伍仟貳佰元，均沒收。
事實
一、乙○○與丁○○（丁○○已死亡，另為不受理判決）均明知海洛因係第一級毒品，不得持有、販賣，仍基於意圖營利之概括犯意，為如附表所示之販賣行為，其中如附表編號一部分並基於共同之犯意聯絡，如附表編號二部分乙○○係基於幫助販賣毒品之犯意，附表編號三為乙○○單獨為之。於如附表所示之時、地，以乙○○所有之0000000000號行動電話及丁○○所有之0000000000號行動電話，與欲購買第一級毒品海洛因之人聯繫，約定價格及數量後，再於宜蘭縣羅東鎮博愛醫院附近之溫水游泳池、宜蘭縣○○鎮○○路南方之天橋下及宜蘭縣○○鎮○○路四八之一號二樓乙○○住處樓下等處所，連續販賣第一級毒品海洛因予甲○○、 柳智偉 （起訴書記載為 柳志偉 ）及幫助販賣予 吳文新 多次（數量、時間及地點，均詳如附表所示）。 嗣經警 於九十一年五月十三日晚間八時三十分許，在宜蘭縣○○鎮○○路四八之一號二樓乙○○之住處搜索，查獲乙○○、丁○○在場施用毒品，並扣得乙○○所有供販賣海洛因所用之分裝袋三百八十只、磅秤一個、監視器一部、0000000000號及丁○○所有之0000000000號行動電話各一支、販賣海洛因所得新臺幣（下同）一萬五千二百元，暨與本案無關之第二級毒品安非他命（毛重二三．七公克）、現金十萬元、吸食器一組。適有柳智偉、吳文新、甲○○等人以上開已遭查扣之行動電話與乙○○、丁○○聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，始查知上情。再經警於九十一年五月十四日晚間六時許，至宜蘭縣○○鎮○○路○○號三樓之二乙○○賃洛因所用之分裝袋一百九十只暨與本案無關之第二級毒品安非他命（毛重九○六．二公克）。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認販賣第一級毒品犯行，陳稱有以行動電話與甲○○聯絡，甲○○問我有沒有辦法拿到毒品，我聯絡後打電話要他們自己去洽購，我幫他們講好交易地點，讓他們自己去談，有關付款及交貨（海洛因）之事都是他們自己處理；吳文新打電話買毒品時，我叫他打電話給丁○○，向丁○○買，我沒與丁○○賣毒品；我不認識柳智偉，沒販賣海洛因給他云云。
二、查本件係移送之警察機關據報，於九十一年五月十三日晚間八時三十分，在宜蘭縣○○鎮○○路四八之一號二樓乙○○住處搜索，查獲乙○○及丁○○在該處施用毒品，並查扣乙○○所有供販賣海洛因所用之分裝袋三百八十只、磅秤一個、監視器一部，並扣得乙○○及丁○○所有之行動電話，0000000000號及0000000000號各乙支及現款十一萬五千二百元，暨無關本案之安非他命（毛重二三．七公克），於解回宜蘭縣警察局羅東分局途中，先後有甲○○、吳文新、柳智偉撥打上開查扣之乙○○及丁○○之行動電話，警方乃由小隊長丙○○接聽電話，於電話中虛與 委蛇 ，委稱游、劉在廁所不方便接電話，進而探知均係來電要購海洛因，遂順勢虛與約定在同仁堂醫院附近等處交易，警方才陸續查獲平日向乙○○、丁○○購買海洛因毒品之甲○○、吳文新及柳智偉，其情業據本案承辦警員即證人 羅旺仁 、丙○○於本院更審前審理中供證甚詳（見九十二年上訴字第一五八八號卷第九四頁、一二五頁、一二六頁），而甲○○、吳文新、柳智偉於九十一年五月十四日檢察官偵查中，均供承於前一日即同年五月十三日晚上，打行動電話給乙○○、丁○○購買海洛因而被查獲之情（見九十一年度偵字第一二七七號卷第二十頁、第二十四頁、第二十八頁），當晚陪同柳智偉前往溫水游泳池附近買海洛因之 黃建豪 亦於偵查中供述相同（見同上偵查卷第十七頁）。此一情況顯示甲○○、吳文新、柳智偉平日分與乙○○、丁○○購買海洛因之事實，故於當晚仍如往常般於電話中約定地點交易。
三、次查甲○○於同次檢察官偵查中供承約自一個月前開始向乙○○買海洛因，每次五百元、一千元左右，每天或隔一天就買一次，均在博愛醫院附近之溫水游泳池或光榮路天橋下見面交貨，有時與乙○○聯絡好之後是丁○○來送貨，並把錢交給他等語（同上偵查卷第二十四頁）。查核甲○○於九十一年五月十三日被查獲日在警訊中所供向乙○○購海洛因是從同年四月中旬起，最後一次向其購買是同年五月十一日，每次是五百元一小包或一千元一小包，五百元的小包上會點一點作記號等語，均與檢察官初次偵查中所供相符，應與事實相符，承辦警員羅旺仁證稱並無刑求、強暴脅迫情形，應堪採信。綜觀甲○○於偵查與警訊中所陳自被查獲前一個月即四月中旬起，至被查獲止，每天或隔天就向乙○○購買一次，與警訊中直承共買了十五次亦屬符合。甲○○於原審供稱買海洛因是直接與乙○○接觸，不認識丁○○，但於偵查中檢察官特就其是否見過丁○○詢問甲○○，其除直承見過丁○○外，並自行補充陳述丁○○綽號叫「 阿川 」，有時其與乙○○聯絡好之後是「阿川」來送貨，及將價款交由「阿川」取回云云，顯為甲○○任意自由之陳述，應屬真實可信，其後於一審所述不認識丁○○云云，純屬卸責之詞。且觀九十一年五月十三日晚警員搜索時，丁○○即在乙○○家中一同施用毒品，二人常一起廝混，及乙○○並幫助丁○○販賣毒品與吳文新，於吳文新要買海洛因時，即告知打電話向丁○○買，其二人關係顯非平常，是被告乙○○與甲○○間之海洛因交易由丁○○基於共同販賣之犯意聯絡送貨及收款，自屬可能。甲○○於本審翻異前詞稱係與乙○○合買，但又稱乙○○出多少不知道，付了錢後過二、三十分鐘，就會送貨過來云云，顯係買賣，對於其為買賣亦點頭肯認，表示其實是買的。至被告乙○○於本審所稱代為聯絡貨主（毒品）及通知他們（買方）自己去洽購，為他們講好交易地點，他們自己去談云云，均與甲○○所述歧異，顯為卸責之詞，為不可採。甲○○與乙○○係以0000000000號行動電話及0000000000號行動電話聯繫，亦有通聯記錄在卷可稽。
四、證人柳智偉於九十一年五月十三日被查獲日在警訊中供稱是從二星期前開始向乙○○買海洛因，我大約向乙○○購買三至四次海洛因毒品，每次都是購買五百元。我每次購買毒品都是乙○○送貨給我，我認識乙○○但不是很熟，我與乙○○並無糾紛，我知道誣告是要負刑責。我都是用我的行動電話（號碼0000000000）打給乙○○的行動電話（0000000000）聯絡購買毒品事宜。我第一次向乙○○購買毒品是在九十一年四月底，詳細時間我記不清楚，我第一次是購買五百元海洛因，電話聯絡後，乙○○叫我到他下將毒品交給我，我每隔四至五天就向乙○○購買五百元海洛因毒品，每次都是以同樣方式購買」（警000000000號卷第十二頁反面至第十三頁反面）、及同年五月十四日偵查中陳述「我毒品是向乙○○買的，已買過四、五次了，每次買五百元，都是乙○○送貨給我，我再交錢與乙○○。我與乙○○沒有過節」（九十一年度偵字第一二七七號偵查卷第二十頁）等語，核與證人黃建豪所證稱：「都是柳智偉以電話聯絡毒販，以五百元代價購買一小包海洛因毒品」（警000000000號卷第八頁），均相符合。柳智偉等係不知情中與警員相約在同仁堂醫院前等處分別遭警查獲，事證已甚明確，偵辦之員警羅旺仁、丙○○等並無施用強制力之動機或理由，員警證稱並未對被告、證人為強暴、脅迫取供，應可採據。證人柳智偉於原審調查時翻異前詞，改稱：「是警察逼我說是由被告乙○○賣給我的，實際上，有時候是被告乙○○請我吸食二、三次而已，不是他賣給我的」（原審九十一年九月二日訊問筆錄第三頁）云云，亦無非迴護被告乙○○之詞，不足採信。
五、而證人吳文新打電話欲向乙○○購買安非他命時，乙○○基於幫助丁○○販賣海洛因之意思，均叫吳文新打丁○○之行動電話向丁○○買，業據吳文新於九十一年五月十三日被警查獲當日在警訊，及翌（十四）日在偵查中陳述甚詳。
證人吳文新於該警詢中證述「我所吸食之毒品均是向綽號『阿川』之男子所購買，我均是以電話（0000000000）和綽號『阿川』之男子聯繫，購買海洛因毒品吸食。每次均購買五百元之毒品，約一小包，重量我不清楚。（經當面指認）丁○○是販賣毒品給我的人。0000000000號行動電話平時都是丁○○在使用，該電話號碼是乙○○提供給我的，叫我要買毒品找丁○○，我每次打電話給乙00（0000000000），乙○○就會叫我打給丁00（0000000000）聯繫購買毒品事宜。今（十三）日要向丁○○購買五百元。前後約購買六千元之毒品，在九十一年四月起向丁○○購買的。我要向乙○○購買毒品時，乙○○就會叫我去向丁○○購買」（警000000000號卷第九頁反面至第十一頁）、又於偵查中證稱：「我打0000000000給阿川（即丁○○），目的是想拿『東西』即海洛因。我想買五百元，我向他買三次了，但時間忘了。最後一次是五月十二日晚。我有時要買毒品是電話給乙○○，乙○○再叫我打給丁○○。0000000000這電話號碼是乙○○給我的」（九十一年度偵字第一二七七號偵查卷第二八頁）等語，就所撥打行動電話號碼、購買毒品之時間、地點，均證述甚詳，被告丁○○亦坦認0000000000號之行動電話為其所有（九十一年度偵字第一五○八號偵查卷第十二頁、原審卷第七二頁、本院上訴審卷第七三頁）。被告乙○○明知丁○○，有販賣海洛因之情事，而於吳文新打電話要買時，其告知吳文新打電話向丁○○購買，使丁○○得有販賣海洛因之機會，其幫助販賣之行為顯著。
六、九十一年五月十三日警方○○○鎮○○路乙○○住處，雖未查獲海洛因，但警方據報，於翌（十四）日由檢察官率警○○○鎮○○路○○號三樓之二查獲之第一級毒品海洛因（毛重二○五．三公克）、分裝袋一百九十只扣案可資參佐，復有0000000000號及0000000000號行動電話之通聯紀錄、照片七幀及現場搜索筆錄在卷（九十一年度偵字第一二七七號偵查卷第五頁、第三三頁、第七三頁至第七六頁、第七八頁及外放證物，九十一年度偵字第一五○八號偵查卷第五頁）可考。而該扣案之白粉一袋（一○四包），經送法務部調查局檢驗之結果，含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重一八三．六六公克（包裝重二
二．六七公克），純度百分之五十．七四，純質淨重九三．一九公克，亦有法務部調查局九十一年七月十一日調科壹字第三○○○○○六二五號鑑定通知書附卷（九十一年度偵字第一二七七號偵查卷第一二○頁）可稽。被告乙○○雖辯稱員警於宜蘭縣○○鎮○○路所查獲之毒品係 周木溪 所有，且其於九十一年三月之後，即未再至該賃居處云云。惟證人周木溪於原審調查時已證稱：「我認識被告乙○○，我本身沒有吸毒，我也沒有向被告乙○○買過毒品，我有去過被告乙○○的家，○○○鎮○○路那裡，我去那裡向他要錢，我沒寄放毒品在乙○○家中」（原審九十一年十月二十四日訊問筆錄）。參諸證人 簡義生 （○○○鎮○○路○○○號大樓管理員）於原審調查時證稱「禮運路五十八號三樓是乙○○住的，承租人是一位女子， 游某 也常常在那裡出入，並不一定每天回去，他確實有住在那裡，如果有其他人也都是游某帶進去的，乙○○是從九十一年一月間開始住在那裡，他被查獲後才沒有在那裡出入」（原審九十二年一月九日訊問筆錄第三頁），顯見被告乙○○迄九十一年五月中旬為警查獲前，均時常在該禮運路之賃居處出入，且若他人欲進入該處，尚須由被告乙○○帶同進入，而該查扣之海洛因數量龐大，衡情周木溪當不可能將鉅量之海洛因寄放於上址，況持有毒品乃犯罪行為，被告乙○○當無甘冒犯罪之風險而讓證人周木溪寄放毒品之可能。況被告於警訊中猶稱該等海洛因係其自周木溪處攜至該禮運路租處云云（見九十一年偵字第一二七七號卷第四一頁背面），本院審理中亦為如此供述，是其所稱該禮運路租處是供周木溪使用，及該海洛因是 周某 寄放云云，均非實在。又被告在本審抗辯意謂在禮運路租處查獲之海洛因為有人栽贓（意指周木溪），惟被查獲之海洛因量有毛重二○五點三公克之多，價值昂貴，且持有毒品即為犯罪，豈有人甘願受重大損失及冒犯罪之險栽贓，其說不可採甚明。被告又以警方何能會同檢察官直接在流理台內查獲，聲請傳喚警員丙○○，惟該處為小套房面積狹小，有勘驗筆錄及現場圖可按，搜索並無困難，聲明傳訊該證人既不符規定，業經本院於審理中予以駁回，附此敘明。
七、查販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。又一般民眾普遍認知政府對毒品之非法交易，向來查禁嚴森，且科以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。況查毒品係禁止持有價格昂貴之違禁物，本件被告乙○○當不可能無償提供毒品予人施用，且查獲之第一級毒品海洛因數量非少，被告乙○○尚在住處設有監視器以監視外面之行動，員警並在被告乙○○之住所及賃居處均查獲分裝袋數百只，且被告丁○○亦經常在被告乙○○之住、居處出入，二人之電話通訊一日數次，甚為頻繁，復有多人向被告乙○○或丁○○購買海洛因，均已如前述，足認被告乙○○、丁○○於本案確有販賣第一級毒品海洛因以獲取不法利益之意圖。其中證人甲○○於警詢之初已證稱有時其與被告乙○○聯絡後，係由被告丁○○送貨及收款，堪認被告乙○○、丁○○均基於營利之意圖，而有販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯意聯絡及行為分擔。證人吳文新證稱向被告丁○○購買海洛因，所撥打聯絡之丁○○行動電話號碼，係由被告乙○○所提供，堪認被告乙○○就被告丁○○販賣海洛因予吳文新部分，係基於幫助之犯意而為，乙○○自應成立販賣第一級毒品之幫助犯。至於被告乙○○販賣毒品所得之計算，關於販賣與甲○○部分，甲○○已明白陳述買過十五次業如前述，惟因每次價格或為五百元，或一千元，其未能詳述其不同價錢各有幾次，是以無從確計其總額；而其販售與柳智偉部分，據其如前所供稱，是於被查獲前二星期之九十一年四月底，第一次向被告購買海洛因，又稱四、五天就買一次，而其稱前後共買三、四次，或四、五次，依此觀察並衡酌其每次購買均五百元，只為微量，及同年五月十三日再買時為警查獲而未買成，其期間應可買得共四次為二千元，符合其所稱之次數。至被告幫助丁○○販賣部分，販賣所得當為正犯丁○○所得，又無證據可證乙○○於此幫助行為有所獲，應認乙○○為無所得。是觀被告乙○○販賣第一級毒品所得，因甲○○部分難計其確數，而難計其總額，惟被告於九十一年五月十三日被搜索查獲得現款十一萬五千二百元，其中十萬元係向人借得，業據其於九十一年五月十四日警訊中供明（見00000000號警偵卷宗第二頁），則所餘一萬五千二百元，應為其販賣第一級毒品所得，且符合上述甲○○及柳智偉部分之所得，公訴意旨亦同此見解，應認一萬五千二百元為販賣第一級毒品之所得。綜上所述，被告飾詞否認均難憑採，被告販賣第一級毒品，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
八、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告就販賣第一級毒品海洛因予甲○○部分之犯行，與丁○○有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告乙○○就丁○○販賣海洛因予吳文新部分之犯行，應成立幫助犯。被告持有毒品海洛因之低度行為，為販賣毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後單獨、共同及幫助之多次販賣犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以販賣第一級毒品一罪，而該罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，不得加重其刑。查被告本身即沾染施用毒品之惡習，因施用毒品並販賣毒品，衡其犯罪情狀及所查知販賣毒品之次數、時間尚非甚繁，每次販賣均為少量且所得財物非多，足認其犯罪情狀縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，情輕法重，情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。
九、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決：（一）認定被告與丁○○為販賣第一級毒品海洛因予吳文新、柳智偉之共同正犯；（二）認定被告有販賣第一級毒品之犯行，卻未諭知將扣案所得財物沒收，均有違誤。被告上訴意旨仍執陳詞，空言否認犯罪，雖無足取，然原判決關於被告販賣第一級毒品部分既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院將該部分予以撤銷改判。爰審酌毒品戕害國民身心，被告不顧法令禁止，仍然販賣他人施用，及其品行、販賣毒品所用之手段、次數，暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因（毛重二○五．三公克、合計淨重一八三．六六公克、純質淨重
九三．一九公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案之分裝袋五百七十只（○○○鎮○○路查獲之三百八十只○○○鎮○○路查獲之一百九十只）、磅秤一個、監視器一部、行動電話二支（0000000000、0000000000號），為被告乙○○、及共犯丁○○所有並供犯罪所用之物，扣案之十一萬五千二百元中之一萬五千二百元，乃被告乙○○販賣第一級毒品所得之財物，應依同條例第十九條第一項規定諭知沒收；該一萬五千二百元既已扣案，自無不能沒收之情形，無庸為不能沒收時，以其財產抵償之諭知。至另扣案吸食器一組，非供被告等販賣第一級毒品所用，不得於本案沒收；另扣案之現金十萬元，雖為被告乙○○所有，惟無證據證明係被告乙○○因本件販賣第一級毒品所得，爰不予宣告沒收。另扣案之第二級毒品安非他命雖係違禁物，與本件販賣第一級毒品之犯罪無涉，應由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國九十三年六月三十日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官林勤綱法官梁宏哲右正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄒賢英中華民國九十三年七月六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬───────┬───────┬──────┬───────┐│編│購買毒│聯絡方式│時間│次數及金額│地點││號│品之人│││││├─┼───┼───────┼───────┼──────┼───────┤││甲○○│以其所有之0933│九十一年四月中│每次五百元或│宜蘭縣羅東鎮溫││││-989084行動電│旬起至九十一年│一千元，合計│水游泳池、羅東││一││話與乙○○之│五月十一日止│十五○○○鎮○○路南方之││││0000000000行動│││天橋下││││電話聯絡││││├─┼───┼───────┼───────┼──────┼───────┤││吳文新│乙○○告知 劉堂 │自九十一年四月│乙○○為幫助│宜蘭縣羅莊里小││││川之行動電話，│間起至五月十二│犯，無得利益│ 甜甜拖兒 所旁公││二││再透過丁○○之│日止│。│寓內等處││││0000000000號行│││││││動電話聯繫，而│││││││幫助販賣││││├─┼───┼───────┼───────┼──────┼───────┤││柳智偉│以其所有之0912│九十一年四月底│五百元四次，│宜蘭縣羅東鎮康││││-575177號行動│起至五月十三日│合計所得二千│莊路四十八之一││三││電話與乙○○之│止│元。│號二樓樓下││││0000000000號行│││││││動電話聯絡，為│││││││乙○○單獨販賣││││└─┴───┴───────┴───────┴──────┴───────┘