最高法院92年度台上字第5699號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第5699號刑事判決

裁判日期：民國92年10月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第五六九九號
上訴人乙○○選任辯護人 吳國輝 律師上訴人甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第一五八八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第一二七七、一五０八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○明知海洛因係第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，連續自民國九十一年四月中旬起，至九十一年五月十三日為警查獲之日止，分別以0000000000號及0000000000號行動電話，與欲購買第一級毒品海洛因之人聯繫，約定價格及數量後，再先後於宜蘭縣羅東鎮博愛醫院附近之溫水游泳池、宜蘭縣○○鎮○○路南方之天橋下，及宜蘭縣○○鎮○○路四十八之一號二樓住處樓下等不詳處所，交付販賣之第一級毒品海洛因予 柳智偉 （起訴書誤載為 柳志偉 ）、 吳文新 、 陳福樹 等人多次（購買數量、時間、地點均詳如原判決附表所示）。經警於九十一年五月十三日下午八時三十分許，在宜蘭縣○○鎮○○路四十八之一號二樓甲○○住處搜索，查獲甲○○、乙○○在場施用毒品，並扣得與本件無關之第二級毒品安非他命毛重二三‧七公克、與販賣海洛因無關之現金新台幣十一萬五千二百元、吸食器一組，及供販賣海洛因使用之分裝袋三百八十個、磅秤一個、監視器一部、行動電話二支（0000000000號、0000000000號）。此時，適有柳智偉、吳文新、陳福樹等人以上開已被查獲之行動電話與甲○○、乙○○聯繫欲購買第一級毒品事宜，始查知上情。並經警於九十一年五月十四日下午六時許，至甲○○位於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號三樓之二租屋處搜索，扣得供販賣用之第一級毒品海洛因毛重二０五‧三公克，與本件無關之第二級毒品安非他命毛重九０六‧二公克及分裝袋一百九十個等情。因而維持第一審論處上訴人二人共同連續販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法上之共同正犯，指兩個以上之單獨正犯，基於共同之行為決意，各自分擔犯罪行為之一部或全部者而言。亦即彼此間有犯意之聯絡與行為之分擔，或以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件或要件以外之行為，甚或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一人實施犯罪之行為，始足當之。依卷內資料，證人陳福樹、柳智偉均證陳不認識乙○○，係向甲○○購買海洛因；證人吳文新則證述只向乙○○一人購買海洛因各等語（第00000000號警卷第五頁、第十二頁反面、第十七頁反面，第000000000號警卷第四頁反面，偵字第一二七七號卷第二十頁、第二十八頁，第一審卷第一八八頁）。原判決亦認定上訴人二人係分別以０九一七｜四０四｜０一七號及０九一七｜四一九｜三一一號行動電話與欲購買海洛因之人聯繫，約定價格及數量後，再先後交貨等情；另依原判決附表之記載，上訴人二人販賣海洛因之時間及地點，亦各不相同。如均無訛，則上訴人二人究係各自單獨抑或共同販賣？即值研酌，實情為何？於上訴人二人之利益有重大關係，原審未進一步予以究明，判決內既未於事實欄明白認定，詳細記載上訴人二人間如何有犯意聯絡及行為分擔，理由內亦未敘明上訴人二人何以為共同正犯之理由，遽認上訴人二人為共犯，於法已難謂當。㈡、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定，立法採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押者為限，均應宣告沒收或追徵、抵償之，法院並無裁量之餘地。原判決既認定上訴人二人共同連續販賣第一級毒品既遂，倘若屬實，則上訴人二人已因犯毒品危害防制條例第十四條第一項之罪而有所得，其所得為何？金額若干？已否費失？即應詳予查明，如尚未費失，自應為沒收之諭知，若已費失而不能沒收，亦應諭知追徵其價額或以其財產抵償之。原審對此依法必須沒收之物，置而未論，亦屬判決理由未備。㈢、扣案之物，應與本件犯罪有關者，始得為沒收之諭知。本件扣案塑膠分裝袋共五百七十只，其中九十一年五月十四日下午六時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號三樓之二甲○○租居處扣得之一百九十只，原判決既認定與本件無關，竟又以該一百九十只塑膠分裝袋係上訴人所有並供犯罪所用之物，認第一審判決一併予以諭知沒收，並無不合（原判決第十二頁第六行至第八行），除有事實與理由矛盾之違法外，適用法則，亦屬不當。上訴人二人上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審， 期臻翔適 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一項，判決如主文。
中華民國九十二年十月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十日