裁判字號：最高法院100年台上字第6575號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六五七五號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告張宏材
易永清黃義欽洪明耀上列一人選任辯護人 吳玉豐 律師上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年九月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第六○七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一六三九八、一六四○一、一六四○二、一七六○○、一七六○一、一七六○二、一七六○三、一七六○五、二四九六九、二四九七○號，九十三年度偵字第七九七○、七九七一、七九七二、七九七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱：被告張宏材自民國九十年起擔任高雄市政府工務局建築管理處（下稱高市建管處）幫工程司迄今，職掌高雄市○○區○○路以北及苓雅區全區建築物違規使用處理及公共安全檢查等業務。被告易永清自八十四年十二月起於高市建管處擔任助理工程員，自八十九年起負責高雄市○○區○○路以西、鹽埕區兩個行政區、全高雄市違規旅館等有關建築物公共安全檢查等業務，被告張宏材與被告易永清均係依據法令從事公務之人員，竟不知遵守公務員應清廉自持之相關規定，基於違背職務收受賄賂之概括犯意，為如下之犯行：㈠ 劉興燕 係址設高雄市○○區○○○路○○○號一樓「盛湖超商」（營業項目為便利商店業、菸酒零售業）之負責人，該店因於九十一年九月三十日下午一時許遭高雄市政府警察局新興分局（下稱高市警局新興分局）於店內後面密室查獲已插電但未經申請許可，擅自擺放之電子遊戲機滿貫大亨二台及新象王、金孔雀、獅子水果各一台，經該分局於九十一年九月二十四日函送高雄市政府工務局處理。工務局建管處承辦人員即被告張宏材遂於九十一年九月二十七日前往該超商勘查發現仍未將機檯搬走，乃依規定照相存證並開立新台幣（下同）一萬元罰單，同日高雄市政府並發函通知劉興燕違反商業登記法第八條第三項規定，應停止經營登記範圍外之業務，若逾二十日不改善，將依法處十萬元之怠金。劉興燕發現茲事體大，為避免投資受損，遂央請友人 張惠雄 協助疏通，張惠雄遂央請與其熟識目前在高市建管處擔任助理工程員之被告易永清代為向同事且坐在隔壁之承辦人員被告張宏材說項，後被告張宏材受被告易永清之說項後同意前往「盛湖超商」複勘，並告知劉興燕將於同年十月一日上午再次前往該店複勘。九十一年十月一日下午劉興燕與張惠雄駕車前往高雄市政府搭載被告張宏材前往該店檢查，被告張宏材明知該店仍舊擺放電玩，依法應開單處罰，然因被告易永清事先已加以說項，竟告知劉興燕先將該電玩機檯移走再拍照，劉興燕遂依指示進行。事後被告易永清得知該情竟於電話中教唆劉興燕、張惠雄行賄被告張宏材二千或三千元。劉興燕及張惠雄明知上開教唆係違背公務員職務之行為，仍基於行賄之犯意聯絡，於同日下午某時二人驅車趕往建管處，劉興燕在車上將包有現金二千元及前開已將電玩移走後之現場照片交由張惠雄，再由張惠雄持往建管處辦公室交付被告張宏材，而被告張宏材明知係劉興燕為感謝其上開違背職務幫忙而交付之賄款仍收受之。嗣後張宏材於九十一年十月三日函覆上開新興分局，表示經派員現場勘查，該場所已無擺放電子遊戲機情事，並予以結案。㈡ 蔡岳昭 與其同居人 鍾姮美 自九十一年初起共同在高雄市○○區○○○路○○號經營「尼斯奈理髮廳」（由鍾姮美擔任登記負責人，九十二年六月辦理營利事業登記名稱為「姮美理髮廳」），因該理髮廳二樓建築物擅自違規變更為理容院使用，經高雄市政府警察局苓雅分局（下稱高市警局苓雅分局）於九十二年四月間查獲，並於同年四月二十一日函送高雄市政府工務局處理後，工務局建管處承辦人被告張宏材前往現場勘查後，發現確有前情，乃依建築法第七十三條規定，通知該理髮廳登記負責人鍾姮美，限期於十五日內自行改善完畢，否則將依建築法第九十條第一項規定處罰。蔡岳昭為免受罰，乃向被告易永清請教處理方式，被告易永清竟違反規定指導蔡岳昭事先將該理髮廳二樓按摩椅撤離，俟現場拍照存證後，再恢復原狀繼續營業，並將改善後所拍攝之照片親持建管處辦公室交給被告張宏材銷案等情，被告易永清復且教唆蔡岳昭行賄被告張宏材四、五千元左右。蔡岳昭遂依指導行事，並明知前開教唆係違背公務員職務之行為，仍於九十二年五月十二日左右將五千元放置於裝照片之紙袋內，前往被告張宏材辦公室內交付，而被告張宏材明知其並未於九十二年五月六日親自前往勘查，且紙袋內有賄款仍違法收受之。被告張宏材並於「高雄市建築物防火避難設施與設備安全檢（複）查報告書」中登載：該二樓已恢復住宅使用，並予以結案。㈢ 余錫勳 係隆光工程股份有限公司（下稱隆光公司）負責人，該公司承攬「高雄市政府消防局消防大樓鼎金派出所及里活動中心新建工程」（下稱消防大樓新建工程），並於該消防大樓竣工後，檢附相關資料向高市建管處申請使用執照，然因該消防大樓尚有新舊人行道高低落差太大、路樹搬遷等問題，負責會辦之高雄市政府工務局養護工程處（下稱養工處）承辦人 郭信男 遂於九十一年十一月間二度要求該公司改善缺失。余錫勳乃向熟識多年之被告張宏材請教如何處理，被告張宏材竟於電話中教唆余錫勳行賄郭信男三千元，以便解決問題。余錫勳明知被告張宏材前開教唆係違背公務員職務之行為，竟教唆該公司工地主任 黃嘉祥 將裝有三千元賄款之信封交付行賄郭信男，惟遭 郭員 拒收，後隆光公司遂依照郭信男之要求完成缺失改善。另前開工程提出「使用執照申請書」時，經建管處承辦人副工程司即被告洪明耀等人初驗，發現有「地下室三樓停車位尺寸不符」、「地下室三樓車道與車位尺寸不符」、「二至八層樓室內房間及走廊通道不符」、「六、七樓陽台未依設計圖施作女兒牆」等缺失，被告洪明耀要求該公司工地主任黃嘉祥及監造建築師事務所副理 李信慧 改善缺失後再報驗。余錫勳為求順利通過使用執照之審核，以免造成公司營業成本之損失，乃請託當時擔任建管處正工程司即被告黃義欽及被告張宏材向被告洪明耀說項，被告洪明耀明知該大樓工程之地下室二層及三層部分車道寬度，依其設計及施作現況實無法符合「建築技術規則」或「高雄市建築管理自治條例」規定之五五○公分寬度，又其二至八層室內通道（走廊）亦無法符合一六○公分以上寬度之規範，惟經被告黃義欽及被告張宏材等關說後，竟任由該公司僅就初驗室內通道寬度不足一六○公分、與地下室二層及三層部分車道寬度不足五五○公分之特定地點略作改善後，讓其複驗通過後再恢復原狀，並於「使用執照審查表」內之「建築物竣工勘驗是否合格」及「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」作「符合」之不實註記，另於「審查」欄內簽註「經查驗與建築法第七十、七十二條規定相符擬准予發照」之不實登載，而被告黃義欽亦明知不實，因受余錫勳及被告張宏材之關說，亦於該審查表「複核」欄核章通過，致使該消防大樓獲核發使用執照，足生損害於該建管處核發使用執照之正確性及該消防大樓設備之安全性。因認被告張宏材涉嫌犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌、刑法第二十九條第一項教唆他人犯貪污治罪條例第十一條第一項之罪嫌；被告易永清觸犯刑法第二十九條第一項教唆他人犯貪污治罪條例第十一條第一項之罪嫌；被告黃義欽、洪明耀係犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌。惟經審理結果，認被告等犯罪均不能證明，因將第一審論處被告張宏材犯連續違背職務收受賄賂罪刑、教唆非公務員對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂二罪刑，易永清犯連續教唆非公務員對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪刑，黃義欽、洪明耀共同犯對於主管事務圖利各罪刑之科刑判決均撤銷，改判諭知被告等均無罪之判決。固非無見。
惟查，㈠無罪之判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載其理由；故對於被告被訴之事實，及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，應逐一明確詳述其理由，否則即有判決不備理由之違法。又建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。違反建築法第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除，修正前建築法第七十三、九十條（現行建築法第七十三條第二項、第九十一條第一項第二款）分別定有明文。本件張宏材係高市建管處幫工程司，負責處理「盛湖超商」違法擺放電子遊戲機，變更該建築物使用目的案件，於九十一年九月二十七日初次至「盛湖超商」勘查，發現仍未將電子遊戲機檯搬走，於九十一年十月一日再至「盛湖超商」複勘，並於九十一年十月三日函覆高雄市政府警察局新興分局謂「盛湖超商」經九十一年十月一日派員現場勘查，該場所已無擺電子遊戲機等情，經張宏材供述在卷，並有高雄市政府工務局九十一年十月三日高市工務建字第○九一○○二八四二○號函可稽（見九十二年度偵字第一七六○二號偵查卷第一四七頁）。果爾，能否謂張宏材對劉興燕經營之「盛湖超商」違法擺放電子遊戲機，變更該建築物使用目的案件，並無修正前建築法第七十三條、九十條規定檢查及處分之職務，即非無疑義。原判決理由謂「盛湖超商」擺放電動遊戲機違規經營，並無高市建管處可據以行政干預或處罰之空間，張宏材亦無任何處理過程有任何違背職務之情事與可能性等語（見原判決第十頁第十四至十五行），似與上開規定及卷內資料不符，且張宏材二度勘查「盛湖超商」，是否與張宏材之職務無涉？事關易永清教唆張惠雄、劉興燕行賄張宏材之目的，依上開說明，自有再予調查、審認之必要。㈡貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務行為收受賄賂或不正利益罪、第五條第一項第三款之對於職務行為收受賄賂或不正利益罪，以其收受之財物或不正利益與公務員違背或不違背職務行為之間，有對價關係為必要。所謂違背職務行為之對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意。至違背職務之行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員為違背職務之行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係；公務員行為時縱未預期報酬，而於違背職務行為後，方索取賄賂者，雖非因收受賄賂始為違背職務之行為，然此交付賄賂係因公務員違背職務行為，而公務員亦由於違背職務行為，故收取賄賂以為報酬，自應認有對價關係，仍屬對於違背職務行為收受賄賂。所指職務行為之對價關係，係指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對履行賄賂目的之特定行為而言。易永清分別於九十一年十月一日下午二時四十分、四十一分許及翌日（二日）下午五時四十一分許，以0000000000號行動電話，與張惠雄之0000000000號行動電話相互聯絡，於十月一日下午二時四十分許，張惠雄稱：「我現在載張宏材去看完（現場）回來（市政府）了，『他說他要問你啦』」， 易永青 答：「你『處理』就好了」，你有沒有跟他『處理』？」，張惠雄稱：「連處理之機會都沒有，他就說不要，『他說他要再跟你講』」，易永清問：「你沒有相片給他？」，張惠雄答：「相片都給他了，也載他去看（現場）了」，易永清稱：「你把『它』（賄款）放在一起就好了啊，你真傻，你做事很離譜，『你放在一起就好了』……」，張惠雄答：「喔， 大仔 ，我現在在（市政府）樓下而已，『我再拿上去』」；當日（一日）下午二時四十一分許，易永清隨即又告訴張惠雄：「你用報紙或一張紙，『把它放在抽屜裡面』，讓他（張宏材）知道就好了」，張惠雄稱：「幾元？」，易永清答：「不用啦」，張惠雄再問：「『幾元』啦？」，易永清稱：「你就『二、三角』（二、三千元）這樣」，張惠雄稱：「這樣喔」，易永清稱：「對啦，二、三角」，張惠雄稱：「OK，好，大仔，邀他出來吃個飯，『等一下這個動作我先做啦』」，易永清答：「改天，我今晚要和他吃飯……」；翌日（二日）下午五時四十一分許，張惠雄問：「張宏材有沒有打給你」，易永清答：「沒有，他有告訴我他簽出去了，弄好了」，張惠雄稱：「弄好了」，易永清稱：「弄好了，你有沒有跟他『處理』？」，張惠雄答：「有啊」，易永清稱：「有就好了，有就好了」，張惠雄問：「他告訴他簽怎麼樣？」，易永清稱：「簽好了就對了，『簽好了就是銷掉』」各等語，有電話通訊監察譯文可稽（見九十二年度偵字第一七六○一號偵查卷第十六頁），而易永清於警詢亦供稱：我叫張惠雄直接找承辦人張宏材，辦理期間我要張惠雄拿「二、三角」（意思是二、三千元）向張宏材行賄，不久，我便看到張宏材桌上放置該案件已銷案，不會再追蹤處理，我便將該公文簽辦情形告訴張惠雄，並問張惠雄是否已經將賄款拿給張宏材，張惠雄告訴我已經拿給張宏材（見同上偵查卷第七頁反面），張惠雄於警詢陳稱：於九十一年九月三十日再致電易永清詢問處理情形，易永清稱張宏材該日休假，會幫忙問如何處理，隔日易永清約張宏材於十三時五十分由我與劉興燕驅車至市政府載張宏材至店內再看一次，「在查看時劉興燕已把電玩機台移走」，張宏材看完並沒有說什麼，「只說要回去問易永清後，再決定如何處理」，嗣於同日十四時四十分許驅車送張宏材回市政府，經聯絡易永清是給張宏材意思一下，易永清稱是要意思包一下，就「二、三角」（二、三千元之意），且教我把照片和錢放在一起，用報紙包好，「劉興燕拿給我二千元及照片」，我用報紙包好，至張宏材辦公室，當著張宏材面前，置於桌上後離開，一日再致電與易永清聯絡，易永清稱張宏材已把劉興燕案子簽出去銷案（見九十二年偵字第一七六○三號偵查卷第
二、十八、十九頁），劉興燕於警詢陳稱：張惠雄答應設法解決，並稱在建管處某友人稱九十一年九月三十日會幫我處理，屆該日張惠雄稱張宏材告假隔日再處理，「並叫我將三台賭博電玩機台搬走」，明天會請建管處友人聯絡張宏材至店內看一次，於九十一年十月一日張惠雄建管處友人約好張宏材，約同日十三時五十分，我與張惠雄驅車至高雄市政府載張宏材至店內再檢查一次，於同日十四時四十分送張宏材回市府，行駛至市○○○○路上，張惠雄下車聯絡建管處友人，我在車上等候，「張惠雄回到車上告稱需要紅包給張宏材二千元」，「我即拿二千元現鈔給張惠雄」，張惠雄即下車幫我把錢交給張宏材（見九十二年度偵字第二四九七○號偵查卷第二頁）各云云。如果均屬無訛，則張宏材似透過易永清，與張惠雄、劉興燕聯絡約定再至「盛湖超商」複勘，並要求劉興燕先將店內賭博電玩機檯搬走，拍照後直接交給張宏材，能否謂張宏材並未違背檢查及處分劉興燕違法使用「盛湖超商」建築物之職務？又張惠雄、劉興燕二人親自載送張宏材到「盛湖超商」複勘後，並與易永清在電話中談及如何行賄張宏材，自係針對張宏材之複勘結果，有所要求而行賄。且易永清於張宏材複勘後，教唆張惠雄行賄張宏材，張惠雄亦於張宏材回辦公室後交付賄款，依上開說明，此部分交付賄賂既係因該公務員違背其職務行為，而該公務員亦由於違背其職務行為，而收取賄賂以為報酬，自應認有對價關係。原判決並未就前開電話通訊監察譯文不利易永清、張宏材部分，如何不可採，綜合易永清、劉興燕、張惠雄警詢之陳述，逐一明確詳述其取捨之理由，逕以易永清、張惠雄上開電話中「處理」一語並不明確，張惠雄、劉興燕嗣後於偵查中就如何交付賄款給張宏材，所述不一，並於審理時翻異其供，不能證明張宏材於複勘前已與劉興燕、張惠雄期約於勘查後收受金錢及張宏材已收受賄款，就張宏材、易永清關於劉興燕違法使用「盛湖超商」部分，遽為張宏材、易永清有利之認定，而諭知張宏材、易永清上開部分無罪，依上開說明，難認適法。㈢被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。事實審法院是否採納被告以外之人先前於審判外之陳述，自應於判決理由內具體扼要敘述基於如何比較及取捨之旨，始為適法。原判決理由內說明張惠雄在調查處所述其於九十一年十月一日交付金錢給張宏材收受，劉興燕於調查處供稱其交付金錢給張惠雄，至張惠雄如何處理並不知情各云云，嗣於第一審審理時均翻異其供，張惠雄於第一審稱伊實際上並無行賄張宏材，之前因調查員表示如果不承認將會遭羈押，而因其父親生病住院，為免遭羈押乃陳述有行賄張宏材，劉興燕於第一審證稱伊與張惠雄實際並無交付金錢給張宏材，之前因調查員表示如果承認就不會針對伊調查，伊乃陳述有交付二千元予張惠雄轉交張宏材各等語，與審判中所述不符，復無證據足佐其於調查中之陳述有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，均不得為證據（見原判決理由欄參、一、㈠㈡）。如果無訛，張惠雄、劉興燕於第一審似對其於調查中陳述之任意性提出抗辯，此關係該陳述之證據能力，檢察官既已提出上開陳述作為證據，原審未曉諭檢察官提出證明方法，而將渠等前揭陳述列為證據予以調查（見原審卷㈡第一○五、一○六頁），已有未洽，又未就渠等陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，與審判中陳述之過程比較，具體扼要說明該調查中陳述如何不具「特別可信性」及「必要性」要件，遽認張惠雄、劉興燕調查中之陳述不具證據能力，依上開說明，難謂適法。㈣依法監聽被告或被告以外之人於犯罪時所為與犯罪行為有關之言語，包括犯罪行為本身（如教唆、恐嚇、詐欺等言語）、與共犯謀議、聯絡、告知及與他人溝通之相關言語，均係犯罪完成前有關犯罪行為之言語，並非事後對犯罪行為之描述，即非用以主張其內容真實之陳述，性質上並非被告自白，或被告以外之人於審判外之陳述，自不適用自白法則或傳聞法則，如係合法監聽所得之通訊監察譯文，自有證據能力。原判決理由固謂張惠雄與易永清之電話通訊監察譯文，其中張惠雄對易永清所問：「你有跟他處理？」答稱：「有啊」等語，係張惠雄審判外陳述，仍應經調查是否與事實相符，而不能據此逕證明張惠雄確已交付金錢給張宏材等語（見原判決理由參、一、㈠）。惟該合法監聽所得通訊監察譯文，係當時易永清、張惠雄二人就如何行賄張宏材，正在相互聯絡確認，並非犯罪後之陳述，依上開說明，自非張惠雄審判外之陳述。原判決就上開易永清、張惠雄二人電話聯絡內容，究係有無證據能力或係證明力問題，未予辨明，自有未洽。㈤蔡岳昭於調查時供稱：易永清看了公函後才知道承辦人是張宏材，並教導伊將「姮美理髮廳」（即尼斯奈理髮廳）二樓的按摩椅先搬離現場拍照存證後，再恢復原狀，易永清會請張宏材幫伊銷案。伊拍照後將相片送至高市建管處給張宏材幫忙銷案，「實際上張宏材並未到現場勘查」。數天後伊應易永清之指示，特地用照片的紙袋內放置五千元，專程至高市建管處張宏材的辦公室，「將放置五千元之紙袋交給張宏材」（見九十二年度偵字第一七六○○號偵查卷第二頁），鍾姮美於調查時陳稱：張宏材除凱旋派出所臨檢後檢查一次，就未曾來過「姮美理髮廳」（見九十二年度偵字第一七六○○號偵查卷第十三頁），易永清於調查時供稱：「伊要蔡岳昭將理髮廳二樓違規營業的東西搬離並拍照後」，將照片拿給張宏材，並要蔡岳昭「拿四、五角（指四、五千元）向張宏材行賄」（見九十二年度偵字第一七六○一號偵查卷第八、九一頁），張宏材於調查時亦供稱：「五月六日改善合格之照片確實是由業者提供給伊的」，伊已記不清楚業者係何時何處提供照片給伊的（見九十二年度偵字第一七六○二號偵查卷第一二四頁）各云云，而蔡岳昭於九十二年五月五日十四時十四分與易永清之電話通訊監察譯文內容，易永清對蔡岳昭提及明天（五月六日）打給張宏材，「並要 蔡昭岳 將東西搬一搬」，不用清，搬到旁邊放著，他走了，再放回去，繼續營業，照好相，可能都不會看（現場），嗣蔡岳昭於五月七日十四時五十二分，又對易永清電話稱：「 伊有 拿照片過去了」，易永清問：你有沒有順便「處理」一下？並稱：直接「那個」就好了，你再告訴他，找個時間再去找他，說要補相片給他，「他就聽得懂了」，蔡岳昭問：「大約要多少？」易永清答：「四、五角（四、五千元），就好了」，蔡岳昭稱：「喔，這樣。好啦，好啦，謝謝」，蔡岳昭於五月九日二十時五十一分再與易永清電話聯絡，告訴易永清昨天（八日）、今天（九日）下午都找不到張宏材，易永清答：「他有告訴我，他幫你弄好了」，蔡岳昭稱：但「那個」我還沒有給他，易永清答：你有空再「那個」好了，蔡岳昭稱：「我週一（五月十二日）再送過去」各等語（見原判決附表二）。如果內容均無誤，張宏材並未於九十二年五月六日至「尼斯奈理髮廳」複勘，而係蔡岳昭將相片拿給張宏材，並於數日後行賄張宏材五千元，張宏材則於其製作之「高雄市建築物防火避難設施與設備安全（檢）複查報告書」上倒填日期為「九十二年五月六日」，並虛偽填載該二樓已恢復住宅使用，似非全然無據。原判決理由謂蔡岳昭、鍾姮美於調查時之陳述與卷證所顯示之事實不符，自難否定張宏材確實有至「尼斯奈理髮廳」複勘。蔡岳昭所稱行賄張宏材，是否已送交賄款，仍然不明等語。然就蔡岳昭所述張宏材未於五月七日至「尼斯奈理髮廳」複勘，並已向張宏材行賄，與上開蔡岳昭於五月七日十四時五十二分許，電話告知易永清謂其有拿照片過去了，周一再送賄款給張宏材等語，如何不可採，並未明確詳述其取捨之理由，逕以張宏材製作之「高雄市建築物防火避難設施與設備安全（檢）複查報告書」，認張宏材有至「尼斯奈理髮廳」複勘，且並未收受賄款，依首開說明，亦非適法。㈤「高雄市政府消防局消防大樓鼎金派出所及里活動中心新建工程」（下稱消防大樓新建工程）完工後之人行道斜坡收邊，郭信男於調查時陳稱：約於九十年十月間，高雄市政府消防局提出將來消防大樓新建工程完成後，要捐建認養該消防大樓邊人行道，所以九十年十一月三十日，由我們（高雄市政府）養工處開會勘協調會，參加單位有高雄市政府消防局、警察局、下水道工程處單位人員，會議由養工處養工大隊副大隊長 吳瑞川 主持，並由伊擔任記錄，當時有作了紅磚人行道由消防局改變材質後永久認養，公車處紅磚人行道交接處，消防局須以斜坡收邊，以確保人行交通安全等五項結論。九十一年十一月間消防大樓新建工程完工後，當時消防局有邀集養工處及其他約七、八個單位共同前往會勘，由於該工程中之人行道由高雄市消防局捐建認養，而人行道之相關工程由伊負責管理，伊即依前述會勘協調會所作的結論共同前往會勘，伊勘驗後發現該工程中消防局人行道斜邊與緊鄰高雄市公車處金獅湖公車調度站之人行道「高低落差太大」，伊當場口頭要求隆光公司工地主任黃嘉祥將此高低落差太大問題改善平整云云（見九十二年度偵字第一七六○二號偵查卷第六十、六一頁），而高雄市政府工務局九十一年十一月二十七日高市工務建字第○九一Ｄ○○○六○○號函亦稱消防大樓新建工程使用執照申請書，因認養路段人行道與公車處人行道交接處不平整、車輛出入口不平整等，請改善或補正後再行申請，並副知隆光公司（見九十三年度偵字第七九七一號偵查卷第三九、四十頁），如果屬實，則高雄市○○○○○道工程承辦人郭信男係依據會勘協調會結論，共同會勘消防大樓新建工程之消防局人行道，認定該人行道不平整，並由高雄市工務局隨即發函要求起造人改善後，始得再行申請使用執照，能否謂郭信男故意刁難隆光公司，自非無疑。又余錫勳、黃嘉祥於九十一年十一月二十七日十一時五分許與張宏材電話聯絡，黃嘉祥稱：我進去，他（郭信男）說我開口的地方是人在走的，不能……，張宏材問：「郭信男要不要放？」，黃嘉祥稱：他說他想一下，叫我星期五早上再進去找他，張宏材稱：「我看你直接二、三千元給他啦」……，張宏材又對余錫勳稱：我看不要囉唆了，你用一個信封，叫你們工地主任，包三千元，用一個信封裝進去，余錫勳答：好啦，嗣張宏材於九十二年一月九日與余錫勳電話聯絡，余錫勳問：養工處不是昨天簽了？張宏材答：沒拿來，沒看到，又稱：我上回跟你講過了，你跟他處理一下，人家在等你啦，余錫勳答：有啦，有去找他，他說他沒有在那個，有去向他弄，他不敢拿啦各等語， 有渠 等電話通訊監察譯文可稽（見原判決附表三）。果爾，余錫勳、黃嘉祥於九十一年十一月二十七日電話告訴張宏材，郭信男並不同意檢驗該工程人行道工程之斜坡收邊，張宏材隨即教唆余錫勳、黃嘉祥直接行賄郭信男，當時郭信男既已表示不同意檢驗上開工程人行道部分，能否謂張宏材主觀上並無教唆余錫勳、黃嘉祥行賄郭信男違背職務之犯意，原審就此未詳加調查、審認，遽認張宏材並非教唆違背職務，而諭知張宏材上開部分無罪，亦非適法。㈦證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。本件隆光公司承攬興建之消防大樓新建工程完工後，起造人向高雄市建管處申請使用執照，經承辦人洪明耀會勘初驗後，發現有部分室內通道寬度不足一百六十公分，地下室二、三層部分車道寬度不足等多項缺失，而未予通過，認須改善後再進行複驗等情，已經洪明耀、余錫勳於調查時供述在卷（見九十三年度偵字第七九七一號偵查卷第二至五頁、九十二年度偵字第一七六○五號偵查卷第二七至三一頁），而依照規定本件工程，車道要五點五公尺寬，室內通道、走廊寬度要一點六公尺，如果不符上開規定，依規定要變更設計或修改現場。本件工程並無就走道寬度及車道寬度作變更修改，又本件工程施工圖經檢察官會同至現場實施勘驗結果，發現二至八樓走道都是一點六公尺，亦經建築師 鄭洲楠 、李信慧於偵查中證述明確（見九十三年度偵字第七九七一號偵查卷第五五、五八頁），且檢察官於九十三年五月七日會同鄭洲楠至現場勘驗，亦發現施工圖二至八樓走道均為一米六，有訊問筆錄可證（見九十三年度偵字第七九七一號偵查卷第五六頁），高雄市調查處前於九十二年十一月十九日至現場會勘，地下室二、三層車道寬度不足五點五公尺，二、六、七、八樓走廊寬度亦不足一米六，有會勘紀錄及現場照片可稽（見九十三年度偵字第七九七一號偵查卷第二八至三七頁），另張宏材於九十一年十一月二十七日十時五十八分許與建築師李信慧電話通訊監察譯文，張宏材告訴李信慧室內通道不足一米六，車道及車位深度不足，「沒有辦法改變」，李信慧均表示同意，張宏材乃稱：如果沒有現場去改，不然就和他（洪明耀）溝通嘛，「這我拜託黃義欽和他講嘛」等語，有電話通訊監察譯文可稽（見原判決附表四）。余錫勳於調查中亦供稱：「黃嘉祥依照溝通後洪明耀之指示」，針對初驗丈量時不符一米六之丈量定點處做改善，打掉通道兩邊過後的表面粉刷層，使通道達到一米六的寬度待複驗通過後再回復原狀。車道不足之缺失，亦經三人溝通協調後，就丈量不符規定之定點處加以改善，照相後讓複檢。為了符合建管處的規定，伊就先將車位後方間隔磚牆打掉，先讓車道、車位深度符合規定，待照相及複驗通過後，再將之回復原狀讓消防局驗收，車道深（寬）度及高度不足部分，因建築師已將基地地境線盡地使用，致做後造成車道及車位深度不足問題，除非變更合約及設計或打掉重建，否則無法符合消防局及建管局法令之要求（見九十二年度偵字第一七六○五號偵查卷第二七至三一頁）。如果無訛，消防大樓新建工程之室內走道及地下層車道寬度不足等缺失，除非變更設計或打掉重作，否則難以改善，且該部分並未變更設計，僅表面上略為改善，事後又回復原狀，能否謂消防大樓新建工程部分通道及車道寬度不足，已經改善完成？洪明耀既參與本件工程之初驗及複驗，其未就初驗之缺失再加勘驗，而抽驗其他部分，是否合於常情，亦不無疑義，原審未依卷內證據資料詳加審酌，遽認洪明耀、黃義欽並未在使用執照審查表上虛偽登載已無缺失，而無公務員登載不實及圖利犯行，自有調查職責未盡之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十一月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月三十日
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