裁判字號：最高法院103年台上字第1297號刑事判決
裁判日期：民國103年04月17日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一二九七號上訴人台灣高等法院 高雄 分院檢察署檢察官上訴人即被告張宏材
易永清被告黃義欽
洪明耀 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年二月二十二日第二審更審判決（一００年度重上更㈠字第五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一六三九八、一六四０一、一六四０
二、一七六００、一七六０一、一七六０二、一七六０三、一七六０五、二四九六九、二四九七０號、九十三年度偵字第七九七
０、七九七一、七九七二、七九七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、有罪（即張宏材、易永清）部分：本件原判決已敘明依憑原判決理由欄（下稱理由欄）貳、一至三所述證據，資以認定上訴人即被告張宏材、易永清分別有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實。對於張宏材、易永清否認犯罪所持各項辯解，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明張宏材先後二次違背職務收受賄賂、行使公務員登載不實文書；易永清前後二次教唆非公務員對於公務員關於違背職務行為交付賄賂，各時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，均應依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯規定，論以一罪並加重其刑。又張宏材、易永清就所犯（連續）教唆非公務員對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪，於偵查中自白犯行，爰均適用貪污治罪條例第十一條第五項之規定，予以減輕其刑。再張宏材連續違背職務收受賄賂共計新台幣（下同）七千元；張宏材、易永清（連續）教唆非公務員對於公務員關於違背職務行為交付賄賂分別為三千元、七千元，皆在五萬元以下，情節輕微，爰分別依貪污治罪條例第十二條第一項或第二項之規定，予以減輕其刑。張宏材、易永清同時有加重、減輕之事由，爰先加重後（遞予）減輕之。因而維持第一審關於㈠依修正前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重論張宏材以連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，量處有期徒刑六年，褫奪公權四年，及諭知相關之從刑，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑三年，褫奪公權二年；㈡論張宏材以教唆犯貪污治罪條例之非公務員對於公務員關於違背職務行為行求賄賂罪，量處有期徒刑八月，褫奪公權二年，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑四月，褫奪公權一年；㈢論易永清以連續教唆犯貪污治罪條例之非公務員對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪，量處有期徒刑六月，褫奪公權二年，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑三月，褫奪公權一年；㈣就張宏材所處有期徒刑及褫奪公權，定應執行有期徒刑三年二月，褫奪公權二年部分之科刑判決，駁回張宏材、易永清在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。
張宏材上訴意旨略以：㈠「○○超商」所擺放電動玩具機台之ＩＣ主板既經警扣押在案，僅餘機台空殼尚未搬離，根本無從營業使用，已未違反相關法令，原判決仍認定「○○超商」放置機台空殼，違反建築法第七十三條之規定，有判決理由不備、矛盾之違法。㈡事實欄係認定張○雄親自將以報紙包裝之現金二千元，交付張宏材收受等情；理由欄則說明張○雄係依易永清指導，將以報紙或紙類包裝之「二、三千元」，放入張宏材辦公桌抽屜方式為之等語，有判決理由矛盾之違誤。又張○雄於九十二年八月二十日調查員詢問（下稱警詢）時陳稱，其放置金錢在張宏材辦公桌抽屜時，張宏材應該不在座位上等情，足證張○雄並未親自交付二千元予張宏材，應屬有利於張宏材之事證，原判決不予採取，並未敘明所憑理由，有判決理由不備之違法。況張宏材辦公室之照片及座位表顯示，張宏材之辦公室座位與民眾洽公區域，有以深達一．一公尺、寬有一．六公尺之辦公桌為區隔，且其座位附近多有同事及民眾來來往往，而座位上方裝設有監視器，以此客觀環境情狀，張○雄應無可能隨意翻動張宏材之抽屜以放入金錢，張○雄所為不利於張宏材之指證，顯然不合常情，不能據為不利於張宏材之認定。㈢原判決認為張○雄於九十二年八月二十日警詢之陳述，係以不正方法取供，不具任意性，因而排除其證據能力。又認張○雄於同日檢察官訊問時所為陳述，既緊接在警詢之後而為，同有欠缺任意性之情形，亦不具證據能力。原判決卻認為張○雄於九十二年九月四日檢察官訊問時之陳述，具有證據能力，並據為不利於張宏材之認定，卻未說明何以未因上述不正方法取供而影響其證據能力，有判決理由不備及採證不合證據法則之違誤。㈣蔡○昭於九十二年十二月十七日檢察官訊問時證述，其有在「高雄市建築物防火避難設施與安全檢（複）查報告書」上簽名，且係在「○○○理髮廳」所為；於第一審證稱，張宏材有（於九十二年五月六日）到「○○○理髮廳」現場複查等情，原判決未說明蔡○昭有何迴護張宏材之理由，即不予採取，有判決理由不備及採證不符證據法則之違誤。㈤蔡○昭於第一審證述，其係偷偷將金錢放在張宏材之辦公桌，張宏材當時不在等語，與「○○超商」之情形雷同，應屬可信，原判決卻摒棄不採，有判決理由不備之違法。㈥原判決有關張宏材教唆行賄部分，未就張宏材行為後刑法關於教唆犯規定修正為新舊法之比較適用，有判決理由不備及適用法則不當之違誤。㈦依黃○祥於第一審及郭○男於警詢之證述，可知郭○男第一次，係以「口頭」方式要求改善，故原判決所指九十一年十一月二十七日公文副本，並非第一次要求改善，原判決以公文時間對照黃○祥與張宏材電話聯絡時間，即謂張宏材於郭○男要求改善同日，即提議黃○祥交付郭○男三千元，遽認有使郭○男違背職務之犯意，有判決理由與卷內證據不符之違法。又黃○祥於九十一年十一月二十七日電話中，向張宏材表示，郭○男要求改善意見反覆不定，甚至要求黃○祥向「股長」詢問，既經「股長」確認無誤，竟另要求黃嘉祥再談，可知張宏材認為郭○男存心刁難，才建議黃○祥贈送金錢，並無使郭○男違背職務之犯意，係屬有利於張宏材之事證，原判決不予採取，並未說明理由，有判決理由不備之違誤。㈧本件自第一審繫屬之日起，已逾八年未能判決確定，原審未曉諭張宏材依刑事妥速審判法第七條之規定，聲請酌量減輕其刑，已有判決適用法則不當之違法。又本件係第一審進行審理嚴重延宕，致案件繫屬已有四年之久，猶在準備程序階段。原判決卻謂本件審理程序並無延滯，未侵害張宏材受迅速審判之權利，有判決理由不備、矛盾之違法云云。
易永清上訴意旨略以：㈠依張○雄於警詢、蔡○昭於檢察官訊問時及第一審之證述，參酌原判決附表（下稱附表）二所示易永清與蔡○昭為通話之通訊監察錄音譯文，可知劉○燕、張○雄及蔡○昭早在易永清提議之前，即已萌生行賄張宏材之犯意，易永清僅係以幫助之意思，予以物質上或精神上之助力而已，應成立幫助犯而非教唆犯。原判決論以教唆犯，有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡易永清行為後，刑法有關教唆犯之規定於九十五年七月一日修正施行，不論修正前、後有關教唆犯之規定，對於易永清並無有利或不利之情形，並無法律修正之比較適用問題，應逕行適用裁判時即修正後規定。第一審判決卻適用修正前刑法第二十九條之規定，於法不合，原判決未予糾正，仍予維持，同非適法云云。
經查：㈠原判決認為張○雄除九十一年八月二十日以外，其於檢察官訊問時所為陳述，具有證據能力，已扼要說明所憑理由（見原判決第一一、一二頁）。至於原判決雖認張○雄於九十一年八月二十日警詢及檢察官訊問時所為陳述，欠缺任意性而不具證據能力，然與張○雄除九十一年八月二十日以外，其於檢察官訊問時所為陳述，相距已有不少時日，又未經羈押，自不能逕認其陳述仍然欠缺任意性。原判決認為張○雄於檢察官訊問時之陳述，具有證據能力部分，難認有張宏材上訴意旨所指判決理由不備之違法。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而，供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。⑴原判決認定張宏材、易永清分別有事實欄所記載之犯罪事實，已審酌卷內諸多事證，詳為敘明其取捨證據所憑理由。至於原判決分別取捨張○雄、劉○燕、蔡○昭等人所證有利或不利於張宏材、易永清之情節，既已敘明其得心證之理由，依上開說明，於法無違。⑵建築法第七十三條係有關建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組者，應申請變更使用執照之相關規定。原判決認定張宏材負責勘查「○○超商」有無違反建築法第七十三條規定情事，卻於其職務上所掌之公文書「高雄市建築物防火避難設施與安全檢（複）查報告書」上，虛偽登載「經查現場無擺放電子遊戲機」等不實內容等情，與張宏材上訴意旨所指「○○超商」所擺放電動玩具機台之ＩＣ主板經扣押，已無從營業使用云云，並無直接關聯，自屬無礙。⑶事實欄認定張宏材係在其辦公室內，收受張○雄交付之賄賂二千元等情（見原判決第四頁），與理由欄說明張○雄係依易永清之指導，以報紙或紙類包裝「二、三千元」放入張宏材辦公室抽屜內方式為之等語（見原判決第二三頁），僅係行文用語或描述重點略有不同，難謂實質內容存在齟齬不合。又張○雄係直接交付金錢予張宏材收受，或在張宏材面前將金錢放入張宏材辦公桌抽屜內，係屬瞬間即可簡便完成之事，附近事不關己之人未必會時時注意他人一切舉動，又辦公室上方監視器或受限於拍攝角度，或有人不經意或刻意以身體阻擋，並非必然能夠完整及清楚拍攝所有交付金錢過程，不能逕認張○雄確實不能直接交付金錢予張宏材收受，或在張宏材面前將金錢放入張宏材辦公桌抽屜內。⑷原判決不採張宏材上訴意旨所指蔡○昭於九十二年十二月十七日檢察官訊問時及第一審所證有利於張宏材之情節，已詳為敘明所憑理由（見原判決第三一至三五頁），並無不合。⑸原判決已援引黃○祥、余○勳於檢察官訊問時及第一審之證述，及張宏材與余○勳、黃○祥於九十一年十一月二十七日上午十一時五分許為通話之通訊監察錄音譯文（詳如附表三編號一所示），詳細說明余○勳指示黃○祥交付三千元，意在使郭○男不為實質審查工程瑕疵是否已完成改善之違背職務行為，及余○勳指示黃○祥交付三千元，係因張宏材教唆所為之理由（見原判決第四０至四二頁）。張宏材上訴意旨僅依憑己見對證據為不同評價，泛指原判決違法，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明，有何違法之情形，難認係屬上訴第三審之適法理由。⑹原判決已說明劉○燕、張○雄交付二千元予張宏材；蔡○昭交付五千元予張宏材，均係依易永清之提議所為之理由（見原判決第二三、二四、三五、三六頁）。易永清上訴意旨指稱劉○燕、張○雄及蔡○昭早在易永清提議之前，即已萌生行賄張宏材之犯意，易永清僅係以幫助之意思，予以物質上或精神上之助力，應成立幫助犯而非教唆犯云云，洵不足取。⑺綜上，原判決所為論敘說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有張宏材、易永清上訴意旨所指採證不符證據法則、判決適用法則不當或判決理由不備、矛盾之違法。㈢第一審判決論張宏材、易永清以（連續）「教唆」犯貪污治罪條例之非公務員對於公務員關於違背職務行為行求賄賂罪，並未說明行為後刑法第二十九條有關教唆犯規定，於九十五年七月一日修正施行，應否或如何為法律修正之比較適用，即援引修正前刑法第二十九條第一項規定（見第一審判決第五０頁），有欠允當，原判決未加糾正而予維持，固不無瑕疵，然顯於判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。㈣刑事妥速審判法第七條規定「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三其他與迅速審判有關之事項。」案件自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定，即屬此所謂訴訟程序延滯，而與案件之複雜程度，並無直接關聯。又法院於裁量時應綜合審酌該條各款情形，視被告受迅速審判之權利是否受有侵害，是否情節重大而有予適當救濟必要，以決定有無本條酌量減輕其刑規定之適用。原判決理由說明本件係因被告人數眾多，案情相對複雜，致審理期間長，既有賡續進行，難認有訴訟程序延滯之情形，尚無上開減刑規定之適用等語（見原判決第六九、七０頁），雖欠允洽，然稽之卷內資料，張宏材、易永清於原審皆有選任辯護人為實質辯護，卻俱未聲請原審適用上開酌量減輕其刑之規定，原審自無由據以酌量減輕其刑，顯無影響於判決結果，不得據為上訴第三審之理由。張宏材、易永清上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷或不影響判決之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件張宏材、易永清之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
二、無罪（即黃義欽、洪明耀）部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告洪明耀係高雄市政府工務局建築管理處（下稱建管處）副工程司，負責建築物施工管理，包括開工及施工勘驗、核發使用執照等業務；被告黃義欽為建管處正工程司，負責施工查驗、使用執照等業務及督導工作。○○工程股份有限公司（下稱○○公司）承攬之「高雄市政府消防局消防大樓鼎金派出所及里活動中心新建工程」（下稱本件消防大樓新建工程）於竣工後，向建管處提出「使用執照申請書」，經洪明耀等人初驗，發現有「地下室三樓停車位尺寸不符」、「地下室三樓車道與車位尺寸不符」、「二至八層樓室內房間及走廊通道不符」、「六、七樓陽臺未依設計圖施作女兒牆」等缺失，洪明耀要求○○公司工地主任黃○祥及監造建築師事務所副理李○慧改善缺失後再報驗。○○公司負責人余○勳為求順利通過使用執照之審核，以免造成○○公司損失，乃請託黃義欽、張宏材向洪明耀說項。洪明耀明知本件消防大樓新建工程之地下室二層及三層部分車道寬度，依其設計及施作現況實無法符合「建築技術規則」或「高雄市建築管理自治條例」規定之五百五十公分寬度，又其二至八層室內通道（走廊）亦無法符合一百六十公分以上寬度之規範，惟經黃義欽及張宏材關說後，竟任由○○公司僅就初驗室內通道寬度不足一百六十公分與地下室二層及三層部分車道寬度不足五百五十公分之特定地點略作改善後，讓其複驗通過後再恢復原狀，並於九十二年一月十五日「使用執照審查表」內之「建築物竣工勘驗是否合格」及「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」作「符合」之不實註記，另於「審查」欄內簽註「經查驗與建築法第七十條、第七十二條規定相符擬准予發照」之不實登載。黃義欽亦明知不實，因受余○勳及張宏材之關說，亦於該審查表「複核」欄核章通過，致使本件消防大樓新建工程獲得核發使用執照，足生損害於建管處核發使用執照之正確性及消防大樓設備之安全性，因認黃義欽、洪明耀涉犯刑法第二百十三條之不實登載公文書罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明黃義欽、洪明耀有上開公訴意旨所指犯罪，乃撤銷第一審關於黃義欽、洪明耀部分之科刑判決，改判諭知黃義欽、洪明耀均無罪。原判決已詳為說明調查、取捨證據所憑理由，所為說明均有卷內證據資料可按。
檢察官上訴意旨略以：㈠○○公司負責人余○勳於九十二年十月三十一日警詢時證稱：「我所使用0000000000行動電話九十一年十一月二十七日九時四十五分監聽譯文確是我打給張宏材的，因為我公司所承攬的消防局大樓竣工後，要向建管處提出建築物使用執照申請，由於部分工程未符合建管法令，所以請張宏材向承辦人洪明耀及建管處工程司黃義欽『溝通』如何改善。因1.該消防局大樓室內通道不足一米六。2.消防局大樓車道和車位深度不足。3.陽台高度不足。4.該棟大樓人行道不平整部分與相鄰道路的人行道落差過大，此四項不符建管法令缺失，係洪明耀參加該消防大樓初驗後發現的，通知我經營之○○公司改善。九十一年十一月二十七日上午十一時五十八分該通電話是我跟禾耘聯合建築師事務所副理李○慧一起與張宏材『溝通』前述四項不符建管法令缺失等問題，由於我與洪明耀不認識，因此乃將前述缺失告知張宏材，並與張宏材討論希望藉由張宏材與洪明耀『溝通』，及經由張宏材協調黃義欽一起參與向洪明耀『溝通』設法解決前述四項缺失。由於我與黃義欽亦熟識，因此我除了找張宏材，亦找黃義欽和洪明耀『溝通』協調。經張宏材、黃義欽與洪明耀『溝通』協調後，張宏材告訴我就洪明耀初驗丈量不符一米六的丈量定點處作改善，讓洪明耀複驗及拍照時符合一米六的規定，我的工地主任黃○祥依照『溝通』後洪明耀的指示，針對初驗丈量時不符一米六的丈量定點處作改善、打掉通道兩邊過厚的表面粉刷層，使通道達到一米六的寬度待複驗通過後再『回復原狀』。因○○公司承包消防局大樓興建工程，係以消防局之圖說尺寸來施作，而消防局的圖說以通道兩邊的牆心為基準來丈量、通道的寬度為一米七二，雖然○○公司按照此一規格施作，磚牆邊完工（尚未加上表面粉刷層）後的通道寬度為一米六，但是加上二至三公分的表面粉刷層後，通道寬度便減少四到六公分，所以全部完工後的通道寬度才無法符合建管處一米六的標準規定。整棟消防局大樓都是按照此一規格方式施作，雖然初驗未通過，我也『難以』將整棟大樓重建整修以符合建管處的規定，因為我若將整棟大樓全都改善成沒有粉刷面，使得通道寬度得以符合建管處的一米六規定，但是『沒有粉刷面反而無法符合』消防局的驗收規定，所以我只針對洪明耀初驗不符之特定點作改善，先通過洪明耀的複驗取得使用執照，再『回復原狀』以免違背消防局的驗收規定。消防局大樓車道和車位深度不足之缺失如我前述，經張宏材、黃義欽與洪明耀『溝通』協調後，工地主任黃○祥就洪明耀丈量不符規定的定點處加以改善，『照相』後讓洪明耀複驗。消防局大樓的車道和車位深度不足的原因，是因為車位後方的地界線並非直線，而是略往偏斜，以致於有部分的車位深度較短（非全面性的車位、車道深度不足），再加上車位後方的連續壁及牆面間有空間（以磚塊隔間防止連續壁滲水），所以深度較短的車位在此情形下就會發生深度不足的問題，但若要使車位深度符合規定，車道空間又會不足，為了符合建管處的規定，我就先將車位後方的隔間磚牆打掉，先讓車道、車位深度符合規定，待『照相』及複驗通過後，再將之『回復原狀』讓消防局驗收。陽台高度不足之缺失，如我前述，經張宏材、黃義欽與洪明耀『溝通』協調後，工地主任黃○祥就洪明耀丈量不符規定的定點處加以改善，『照相』後讓洪明耀複驗。消防局大樓陽台高度不足的原因，是因為○○公司依照消防局的圖說尺寸施作陽台高度為一米五，但是依照建築法規的防火間隔規定，本大樓西棟（與加油站接鄰）二、三、四樓層屋後之陽台高度必須達一米九，我為了通過建管處的複驗，又不違反消防局的驗收規定，只好在丈量陽台高度不符規定的特定一道牆處，以防火板加高陽台的高度達一米九，『照相』後讓複驗通過，再將防火扳拆除『回復原狀』。本公司係依據消防局委託建築師事務所設計之規格施作，『因設計有瑕疵，發生室內通道寬度不足的問題，除非變更合約及設計或打掉重建，否則無法符合消防局及建管法令之要求』。車道深度及高度不足部分，因建築師已將基地境界線盡地使用，致施作後造成車道及車位深度不足問題，『除非變更合約及設計或打掉重建』，否則無法符合消防局及建管法令之要求。至於車道入口高度不足部分，必須變更設計提高地下一層樓層高度，始能符合規範。陽台『防火牆』高度不足之部分，本公司為配合建管處洪明耀要求，僅將前述陽台高度不符規定的特定一道牆處，以防火板加高陽台的高度達一米九，就耗費十餘萬元，如果要將該大樓二至四樓防火牆全部依規定施作至一米九，『恐怕需花費數百萬元』。」（見台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一七六０五號偵查卷第二七至三一頁）等語綦詳。再者，余○勳、張宏材於九十一年十一月二十七日十時五十八分，分別持用0000000000、0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文，亦載有：「余○勳：你有沒有進去（辦公室）？張宏材：還沒！我現在剛要進去！……原則上這樣！那個部分……他要辦變更設計的部分，有兩個要『溝通』的，就叫『 義欽仔 』跟他『溝通』的，『根本你也無法做的』啦！就是車道部分。余○勳：你等一下，要變更設計，建築師在這邊，你跟他講一下！李○慧：喂！張宏材：我張宏材！李○慧：你好，我姓李！張宏材：現在我們這個案是這樣，有幾個部分：就是『室內通道不足一米六』！這沒辦法變嘛！『那死了』。李○慧：嗯！嗯！張宏材：那死的東西我來跟他『溝通』，那應該可以啦！第二點：『車道的深度不足』。李○慧：對！張宏材：『車道和車位深度不足』那個變更設計也沒辦法了嘛？李○慧：『沒法度』！張宏材：如果沒有現場去改，不然就和他溝通嘛！這我拜託黃義欽和他講嘛！李○慧：ㄟ！張宏材：第三點，有一個『陽台部分境界線一米』這個，這不一定要用磚頭，有時效的東西，即時處理掉就可以了！李○慧：對啊！現在要隔多高？張宏材：一米九以上！李○慧：一米九就可以了嘛！張宏材：對！對！你就把這個處理掉！李○慧：好！這個我知道！剩下的就是變更的嘛！張宏材：也就是現在要處理的兩個問題，你不用煩惱的，『車道的問題已經死案』了嘛！李○慧：對！張宏材：『通道也是死案』了嘛！李○慧：對！張宏材：第三個問題這個小姐昨天跟我講的，說那個人行道的部分！李○慧：人行道是養工處的！張宏材：那個函你有沒有辦法處理？問題在哪裡我不知道！李○慧：它（函）寫不平整，他們工地主任現在去養工處快出來！張宏材：死的東西就是『現場修改』、『和他們溝通』這樣而已！你能改的改一改，這樣而已，你瞭解否？李○慧：好！我知道！張宏材：不然叫 余總 （余○勳）。李○慧：好！你等一下！張宏材：錫勳！所有問題建築師有瞭解！就是能『溝通』我就去『溝通』啦！能『溝通』的就是室內通道、走廊全部都不足一米六，這個我來『溝通』嘛！不然這是『死案』嘛！余○勳：ㄟㄟㄟ！張宏材：那個車道和停車位深度不足，這個我拜託『義欽仔』來『溝通』啦！如果沒辦法『溝通』時，看如何打掉！打掉多少！余○勳：對，他們跟我們指示，我們馬上做！張宏材：這沒關係！因為這不是在後面的！第三『陽台部分』『做臨時性的』，加高度的，這個建築師知道，第四就是『養工處的部分』，養工處的部分要你們去努力啦！余○勳：『義欽仔』那邊明天才知道了！張宏材：『義欽仔』和『他』去受訓上課啦！余○勳：看『義欽仔』『溝通』後再聯絡了？張宏材：對！如果沒辦法，再來打而已！就是叫『義欽仔』和『他』『溝通』，看打到什麼程度！有的可以不用打掉啊，『全部打的要死』啊！余○勳：看『溝通』如何，我晚一點打給你！張宏材：好！好！」（見台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一七六０二號偵查卷第一三五至一三七頁）等語明確。顯見洪明耀於初驗時所發現諸多工程瑕疵與缺失，囿於本件消防大樓新建工程建物之磚牆實體寬度業已全部完工，事實上除非變更設計，並將不符查驗之部分打掉重新起建，否則根本無法改善。而○○公司事實上根本未經任何改善或變更設計，僅略微虛應了事（譬如以刮除粉刷磚牆表面方式）層略作調整後，用以應付洪明耀要求之第二次複驗而已。至於卷附工務局一０一年八月二十三日高市工務建字第○○○○○○○○○○○○號函檢送（八七）高市工建築字第００一五五二─二號變更設計『二樓』圖說（下稱本件變更設計圖說）正本乙張，此所謂變更設計，乃指八十七年間高雄市某一處竣工之不詳建物之『二樓』變更設計，與洪明耀初驗時所指正之缺失即本件消防大樓新建工程有關『二樓至八樓』通道（走廊）寬度部分，已相齟齬。上開工務局函顯係指八十七年間高雄市某一處竣工建物『二樓』之變更設計圖，核與本件消防大樓新建工程使用執照係於九十一年十一月間申請初驗不合格後再行變更設計，全然無涉，自不得作為有利於黃義欽、洪明耀論斷之憑據。㈡原判決理由似側重著墨於論述本件消防大樓新建工程之車道寬度與走廊通道寬度尺寸誤差究如何排除之枝微末節事宜。惟○○公司苟真確有如最高法院發回更審意旨所指變更設計或實際改善情事，則原審儘可要求黃義欽、洪明耀或○○公司提出就有關「地下室三樓停車位尺寸不符」、「地下室三樓車道與車位尺寸不符（即部分車道不足五百五十公分寬）」、「二至八層樓室內房間及通道（走廊）不符（寬度不足一百六十公分）」、「六、七樓陽台未依設計圖施作女兒牆」等多項缺失之變更設計圖說及確實重新施作之證據資料（例如相片、工程材料單據，發票憑證、重新發包施工雇用工人而核發之薪資證明等資料文件），以實其說。否則，徒以有利害關係之證人前後避重就輕且前後不一之供述證據，作為判斷之依據，有採證違誤及判決理由不備之違法。㈢黃義欽於九十二年十一月六日警詢時自承：「……張宏材只有跟我提到『聽人家說消防局這個使用執照申請案件會辦養工處的公文已經拖很久都還沒有回來，能否請我去瞭解一下』，我就前往養工處副總工程司室找收發文的登記資料看一看，得知該會辦的案件公文已經回來養工處了，養工處承辦人已經簽好了，我就回來告知張宏材養工處承辦人已經簽好……張宏材確有向我提到該工程有缺點，但缺點內容未提起，也許希望我向承辦人洪明耀溝通，但我告訴他你把缺點告訴我沒有用，有缺點就要改，你直接找承辦人溝通，看怎樣才能修到適法……張宏材有告訴我余○勳因承包上開工程向建管處申請建築物使用執照，會辦養工處中許久沒下文，問我是否可幫忙查會辦養工處的流程，我就到養工處了解查閱公文資料，發現該公文已簽出來……」；九十三年四月二十三日檢察官訊問時供稱「……張宏材有跟我提過高雄市消防局消防大樓鼎金派出所及里活動中心興建工程的使用執照，他跟我說公文放非常久都沒下來，我跑去問承辦人洪明耀，公文怎麼這麼異常……」（見台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第七九七０號偵查卷第二頁背面、第一五頁）等語。而洪明耀於九十二年十一月六日警詢時承稱：「……核發前開工程使用執照前，張宏材曾找我關心該工程案，我將工程初驗發現的缺失告知張宏材，並告知該改善的一定要改善或變更設計，之後張宏材在九十二年一月十五日取得使用執照前再次問我該工程有無通過複驗……」；九十三年四月二十三日檢察官訊問時供認：「……在調查局所說實在。張宏材叫我『 耀哥仔 』。核發高雄市消防局消防大樓鼎金派出所及里活動中心興建工程的使用執照前，張宏材有問我情形怎樣。」（見台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第七九七一號偵查卷第三、四四頁）等語。參以余○勳、張宏材於九十二年一月十日分別使用0000000000、0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文「張宏材：我有跟『義欽仔』向『 耀仔 』講了。余○勳：『義欽仔』那天有打給我，說這星期他要去弄一弄。余○勳：那個『 洪仔 』還要不要出來看。張宏材：『公文』都簽好了，有看、沒看，都是看意思意思的。余○勳：哦！哦！哦！張宏材：『公文』都簽好了。張宏材：我那個後來全部給『耀哥仔』啦。余○勳：啊！張宏材：我全部都拿去給『耀哥仔』就好了，那個『副仔』我就沒有了。余○勳：好啦，你去處理『副仔』我就沒有了。余○勳：好啦，你去處理就好了！那還要再等！張宏材：差不多了。余○勳：好！謝謝！」等語（見台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第七九七一號偵查卷第一一頁）。顯見黃義欽、洪明耀確有接受張宏材及余○勳之關說。原審就上開事證，何以不得作為不利於黃義欽、洪明耀之論斷，係說明由卷內事證無從佐證張宏材已向黃義欽、洪明耀就本件消防大樓新建工程申請核發使用執照之事有所說項（溝通）等語，有採證悖離證據法則之違誤。㈣參以洪明耀於複驗時必須「拍照」存證，而遍查全卷並無任何複驗之照片可稽；上開九十二年一月十日通訊監察錄音譯文顯示，張宏材向余○勳表示「公文都簽好了。」以觀，倘若張宏材所指公文簽好時間屬實，核與卷內洪明耀簽發公文時間九十二年一月三日（見台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第七九七一號偵查卷第二六頁），正相吻合。足徵確有經由張宏材『關說』影響黃義欽、洪明耀就九十二年一月十五日簽核本件消防大樓新建工程使用執照之審核。洪明耀、黃義欽確與張宏材、余○勳有相互謀議將本件消防大樓新建工程瑕疵略作調整後，於複驗通過後，再『回復原狀』之不法情事。原判決就上述不利於黃義欽、洪明耀之事證，恝置未論，有判決理由不備之違法。㈤檢察官係以黃義欽、洪明耀涉犯刑法第二百十三條之不實登載公文書罪嫌起訴，原判決理由卻記載「本院復查無其他積極證據，足資證明被告黃義欽、洪明耀確有公訴人所指違背職務收受賄賂犯行……被告黃義欽、洪明耀違背職務收受賄賂罪嫌，自屬犯罪不能證明……」，似非有據等語。
惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。㈠檢察官上訴意旨所指余○勳於九十二年十月三十一日警詢時之陳述，以及余○勳、張宏材於九十一年十一月二十七日十時五十八分，分別持用0000000000、0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文，其陳述或通話重點不外在洪明耀於初驗時所發現工程缺失，除非變更設計並打掉重新建造，否則根本無法改善等情。然原判決理由已援引證人即本件消防大樓新建工程監造建築師 鄭洲楠 、設計建築師蔣○良、監造工地主任李○慧、○○公司工地主任黃○祥於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之證述，及工務局檢送之本件變更設計圖說等事證，據以說明工程缺失有以變更設計或現場修改方式改善，上述除非變更設計並打掉重新建造，否則根本無法改善等情，難認與實際發生之情形相符等語（見原判決第六０至六四頁），上述事證即無從據為不利於黃義欽、洪明耀之認定。又卷附工務局檢送之本件變更設計圖說「（八七）高市工建築字第００一五五二─二號設計變更圖說」（見原審卷一第二七三頁），參酌卷附本件消防大樓新建工程申請建造執照及變更設計相關資料所記載建造執照號碼「（八七）高市工建築字第００一五五二號」（見原審卷二第三五至七０頁），並無不符。檢察官上訴意旨指稱工務局檢送之本件變更設計圖說，係指八十七年間高雄市某一處竣工建物『二樓』之變更設計圖，核與本件消防大樓新建工程使用執照係於九十一年十一月間申請初驗不合格後再行變更設計，全然無涉等語，顯屬誤會。㈡檢察官上訴意旨所指黃義欽、洪明耀於九十二年十一月六日警詢、九十三年四月二十三日檢察官訊問時之陳述，僅提及張宏材曾經詢問本件消防大樓新建工程查驗事宜，而未有要求違法配合之相關內容；余○勳、張宏材於九十二年一月十日分別使用0000000000、0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文，或屬余○勳、張宏材之單方說詞，或屬單純陳述處理進度，與認定黃義欽、洪明耀有無違法配合等情，缺乏直接關聯，原判決理由已說明張宏材於警詢、檢察官訊問時陳稱，其僅在電話中敷衍余○勳，並未付諸行動等情（見原判決第六四、六五頁），均難據為不利於黃義欽、洪明耀之認定。至於檢察官上訴意旨另指張宏材於「九十二年一月十日」通話時指稱「公文都簽好了」，而洪明耀係於「九十二年一月三日」簽辨公文，兩者吻合等情，充其量或能證明張宏材知悉處理進度，亦不能因此逕認黃義欽、洪明耀有違法配合情事。㈢檢察官上訴意旨指稱○○公司事實上根本未經任何改善或變更設計，僅略微虛應了事（譬如以刮除粉刷磚牆表面方式）略作調整後，用以應付洪明耀要求之第二次複驗，於複驗通過後，再「回復原狀」等情，原判決理由已說明：○○公司於複驗通過後，為符合起造人之要求，而有所變動或「回復原狀」，衡情固非不可能發生，然此非黃義欽、洪明耀所能控制，不能因此據為不利於黃義欽、洪明耀之認定等語（見原判決第六七頁），尚無不合。檢察官上訴意旨僅泛指原判決採證違法，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明有何違法之情形，難認係屬上訴第三審之適法理由。㈣原判決已引用卷附工務局九十七年一月十一日高市工務建字第○○○○○○○○○○號、一０一年三月二十二日高市工務建字第○○○○○○○○○○○號函，以及證人即會同洪明耀查驗之建管處人員 陳海通 於上訴審之證述，據以說明建管處人員為使用執照核發作業程序至現場勘查，僅能為重點式「抽驗」，與工程主辦機關之「驗收」有所不同，且第二次「複驗」，僅須就第一次「抽驗」發現之缺失，進行查驗等語（見原判決第五六至五八頁）。又原判決認為洪明耀於初驗時發現之本件消防大樓新建工程之缺失，於複驗時有以現場修改方式改善等情，已敘明所憑理由（見原判決第五七、五八頁、第六０至六三頁）。檢察官上訴意旨所指○○公司果真有變更設計或實際改善情事，則原審可以要求黃義欽、洪明耀或○○公司提出有關「地下室三樓停車位尺寸不符」、「地下室三樓車道與車位尺寸不符（即部分車道不足五百五十公分寬）」、「二至八層樓室內房間及通道（走廊）不符（寬度不足一百六十公分）」、「六、七樓陽台未依設計圖施作女兒牆」等多項缺失之變更設計圖說及確實重新施作之證據資料（例如相片、工程材料單據，發票憑證、重新發包施工雇用工人而核發之薪資證明等資料文件），以實其說等語，無礙於原判決所為論斷，難認有判決理由不備之違法。況刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，自不能以原審未命黃義欽、洪明耀或○○公司提出檢察官上訴意旨所指上開事證，即指為違法。㈤本件起訴書係記載黃義欽、洪明耀涉犯刑法第二百十三條之不實登載公文書罪嫌，原判決理由卻說明查無其他積極證據，足資證明黃義欽、洪明耀有違背職務收受賄賂犯行，即屬不能證明黃義欽、洪明耀違背職務收受賄賂罪嫌等語（見原判決第六九頁），固有不合，然此顯與判決結果不生影響（應屬行文誤載，由原審依職權或聲請裁定更正即可），不得執為上訴第三審之理由。原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得黃義欽、洪明耀有公訴意旨所指犯罪之確切心證，因此撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知黃義欽、洪明耀均無罪，已詳述其證據取捨及證明力判斷之理由。檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或與判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官對於黃義欽、洪明耀之上訴，俱為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年四月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官黃瑞華法官許仕楓法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月二十二日
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