臺灣高等法院103年度上訴字第2694號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2694號刑事判決

裁判日期：民國104年05月13日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2694號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝佑軍選任辯護人曾翊翔律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第195、814號，中華民國103年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22730號，及移送併辦部分：102年度偵字第6808號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國98年間，因持有第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第77號判決判處有期徒刑4月確定，於99年9月14日 易科 罰金執行完畢。詎猶不知悔改，仍先後為下列行為：
㈠明知 甲基安 非他命為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒
品，依法不得持有、販賣，竟與王 伊帆 （另經臺灣桃園地方法院以102年度訴字第581號、本院103年度上訴字第1656號及最高法院103年度台上字第3510號等判決判處罪刑確定在案）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於附表一所示時、地，以附表一所示之方式，販賣甲基安非他命予莊 貴明 ，因而賺得不詳價差。
㈡明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例公告列
管之第二級、第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於附表二所示時、地，以附表二所示之方式，販賣附表二所示之毒品予 林衍宏 及 王伊帆 之友人，因而賺得不詳價差。
㈢明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之
第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於附表三所示時、地，以附表三所示之方式，轉讓愷他命予林衍宏。
㈣明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，且係經衛福部公告禁止使用而屬於藥事法所規範之禁藥，不得擅自轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表四所示時、地，以附表四所示之方式，轉讓甲基安非他命予王伊帆。嗣為警實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經桃園縣（已改制為桃園市，下同）政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦及追加起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因公訴人、被告及辯護人已於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第131頁背面、274頁背面至276頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
二、本件其餘非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：㈠上揭事實欄㈠至㈣即附表壹至肆所示販賣第二級毒品4次
、販賣第三級毒品1次、轉讓第三級毒品1次及明知為禁藥而轉讓2次等犯行，業據被告於偵查、原審或本院審理時 自白 在卷（見第22730號偵卷㈡第123至134、160至164頁，卷㈦第19至23頁，第195號原審卷㈠第210至211頁，第814號原審卷第22頁背面及本院卷第131、280頁背面），核與證人 邱卜淳 、 莊貴明 、林衍宏、王伊帆分別於警詢、偵查、原審審理證述情形大致相符（見第22730號偵卷㈢第121至122、139至140頁，卷㈤第162頁背面至163、180至181、186頁背面至18
7、198頁背面至199頁，卷㈦第68至69頁，第6808號偵卷㈥第153頁背面至154、155頁背面至156、200至201頁，第195號原審卷㈢第158至162頁，卷㈣第9至13頁）；此外，並有上揭附表所示相關通訊監察譯文在卷可佐（見第6187號他卷㈡第13、18頁背面至21、24至25、26至27、46至48頁）；綜上，堪認被告前開任意性自白核與事實相符，均足以採信。至檢察官起訴書、被告及上揭證人所提及「安非他命」，均應僅係國內一般對於「甲基安非他命」之俗稱，其等雖未精確說明被告所販賣、轉讓者，係屬於「安非他命類」毒品中之甲基安非他命（Methamphetamine），惟此並不影響事實之認定，應由本院逕予更正，併予說明。
㈡販賣甲基安非他命、愷他命屬違法行為，罪責至重，非可公
然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告與購買毒品之附表壹所示之莊貴明、附表貳編號一至三所示之林衍宏及附表貳編號四之王伊帆之友人均非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。再參以附表壹部分係王伊帆與莊貴明聯繫後隨即應允毒品交易，未有任何遲疑，並於相約交易地點後，即指示被告前往交易毒品；而附表貳編號一至四部分係被告與林衍宏及王伊帆之友人聯繫後隨即應允毒品交易並相約見面，核與一般買賣毒品之交易方式無異，足認上開毒品交易確均有利得，殆無疑義。
㈢辯護人雖為被告辯護稱：附表貳編號一、二之交易，前後相
隔未及1日，交易地點及對象均屬相同，及附表肆編號一、二之交易時，前後相差不到2小時，犯罪地點與對象亦為相同，堪認附表貳編號一、二及附表肆編號一、二乃於密切相近之時地實施，以一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，均應論以接續犯云云。然按所謂接續犯，係指行為人主觀上係基於單一之目的及犯意而著手實行犯罪行為，且客觀上必須該行為係於密切接近之時、地，分數個舉動同時或接續反覆施行，而侵害同一之法益，且其各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之。查被告於附表貳編號一、二所示時、地，分別以4千元、5千元之價格，販賣第二級、第三級毒品甲基安非他命、愷他命予林衍宏2次，及於附表肆編號一、二所示時、地，轉讓禁藥甲基安非他命予王伊帆2次等事實，除據被告自白在卷外，並經林衍宏、王伊帆於偵、審中證述明確，且有上述事證為佐，已如前述；且依卷附被告以其所持用門號0000000000號行動電話與林衍宏持用門號0000000000號行動電話間之下列通訊監察內容：⒈101年2月25日17時47分許：「B（林衍宏）：喂，你昨天給我總共，那個石頭跟 小白 ，你總共算我多少？A（被告）：什麼？B：昨天的啊！A：差不多快4000啊！B：我昨天給你7000對不對？A：對啊，還有3000啊！B：我跟你說，那個石頭有沒有，你…要去幾天？A：不知道耶！B：我現在現金就只有可以拿1個石頭跟小白而已啊！A：還不能給我喔！B：現金就只有1個石頭的現金跟小白！A：我是說前面的啊不起！B：前面的我不是有跟你說等下禮拜等卡那個再給你嗎？你不是跟我說好，哦你真的是 輝輝 耶！…B：…那你現在是怎樣？是要先拿1個給我就好…。A：好。B：…啊球咧，球有嗎？…我這裡沒有球了耶，能不能球1顆啦？A：好啊！B：要不然管子也可以。A：好啊！…B：…那你趕快來啊，那我帳號先轉多少給你？A：看你啊！B：你告訴我，大概要轉多少給你啊！看你啊！你那個要再讓我差1次，先給我1個啊，你告訴我多少，我先去跟我弟講。A：就只能，看你轉多少給我多少，就給你多少，不能再差了，這樣子我轉不過去咩。B：
那你要讓我餓肚子就對了！A：好好…。…B：好，趕快過來，我要出門了！A：好！」；⒉101年2月25日17時47分至同日19時08分許：「B：喂！你個大西瓜咧，你這樣子5000？A：我只剩那些啊！B：啊小白咧？A：有啊，在裡面啊！B：
沒有小白啊！A：怎麼可能！B：我沒有騙你啊！A：啊你往回騎，搞不好…。B：只有1包衛生紙跟1支綿花棒，臭他媽的…。A：怎麼可能，小白咧？還有另外2個啊！…靠北咧，我下去看！B：不用，我摸到了，不好意思！嘿嘿，我剛拿起來看，我抓狂了，…不好意思！A：好！」等語（見第6808號偵卷㈠第47頁），及林衍宏於檢察官偵訊時證稱：17時47分該通譯文第1句話指的是伊在101年2月25日的前1日即101年2月24日下午5至7時間有向被告買甲基安非他命及K他命，甲基安非他命是「石頭」，K他命是「小白」，交易金額為4000元，數量我不記得了，交易地點在桃園中正路夜市後面的7-11前面，後來101年2月25日又向被告買了5000元的甲基安非他命及K他命等語（見第1330號偵卷㈥第164頁），亦足認被告係於101年2月24日販賣價格共4000元之甲基安非他命、愷他命予林衍宏後，嗣被告於翌日下午林衍宏以上揭電話與其聯繫欲再購買甲基安非他命、愷他命，其間林衍宏原擬賒欠部分價金，然為被告所拒絕，而由被告販賣價格共5000元之甲基安非他命、愷他命予林衍宏；而依卷附被告以其所持用門號0000000000號行動電話與王伊帆持用門號0000000000號行動電話間之下列通訊監察內容：⒈101年3月11日02時07分許：「A（被告）：喂。B（王伊帆）：你不是說要過來找我？A：對啊，我在你附近了。B：啊在我附近歸在我附近，因為我很怕你先拿，到時候我還要拿給你錢，結果跟我說沒有那麼多耶！A：不用啊，我不用啊，在我這裡啦，已經在我這啦！…我現在直接過去！B：我下去！A：我到了打給你，再幾分鐘就到了，你差不多5分鐘後再下來！」，同日02時34分許：「…A：我到了！B：我下去！」；⒉101年3月11日04時02分許：A：喂。B：喂，你那邊還有沒有？A：有啊！B：再給我一點點！A：還要喔？…很多嗎？B：不用不用！A：好，我等一下才會到喔？B：儘量快一點！A：
好！」等語（見第6187號他卷㈡第46頁），及王伊帆於警詢時證稱：101年3月11日2點30分許之通話是伊跟被告調甲基安非他命，同日4點多之通話，是因為伊還要甲基安非他命，伊叫被告將毒品送到家裡等語（見第1330號偵卷㈥第164頁），則足認王伊帆於101年3月11日2點30分許向被告調得數量不詳之毒品甲基安非他命後，又於同日4時許，再向被告調得數量不詳之毒品甲基安非他命，顯見被告附表貳編號
一、二及附表肆編號一、二所為，均係先後分兩次販賣甲基安非他命、愷他命及轉讓禁藥甲基安非他命；其附表貳編號
一、二前後兩次販賣毒品甲基安非他命、愷他命行為，及附表肆編號一、二前後兩次轉讓禁藥甲基安非他命，時間雖僅相隔一日或約2小時，交易地點及對象亦相同，然其前後販賣毒品及轉讓禁藥之行為，在主觀犯意之形成上，皆係出於各自獨立之不法意識而為決定，在客觀上亦均屬可分而具有相當獨立性，自難遽謂係分屬同一販賣及轉讓毒品行為之數個舉動而於密切接近之時、地接續實行，而僅應論以包括一罪。辯護人認附表貳編號一、二及附表肆編號一、二等犯行均應論以接續犯云云，尚無足採。
㈣綜上所述，本件事證均已明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、新舊法比較被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並未較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
三、論罪科刑：㈠核被告就附表壹、附表貳編號三所為，均係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表貳編號一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；附表貳編號四所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。附表叁所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。被告就附表壹、附表貳編號一、二、三持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與王伊帆就附表壹所示之犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨雖認被告於附表壹所為係犯幫助販賣第二級毒品罪，惟幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯，則被告於附表壹所示時、地既受王伊帆指使，前往交易毒品，已從事販賣毒品之構成要件之行為，則依上揭說明，被告已屬共同正犯。惟共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同。公訴意旨雖認被告涉犯幫助販賣第二級毒品罪嫌，經審理後改依共同正犯論處，揆之前述說明，尚無變更起訴法條之必要，併予說明。被告所犯附表貳編號一、二所示之販賣第二、三級毒品二罪間，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重論以販賣第二級毒品罪處斷。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，而甲基安非他命亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，依法不得轉讓。而93年4月21日修正施行後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣（下同）5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第
1項之規定處斷。查本件被告供稱伊於附表肆所示時、地轉讓予王伊帆之甲基安非他命不到1公克等語（見第814號原審卷第22頁背面），此外，尚無其他事證證明被告轉讓予王伊帆之甲基安非他命達淨重10公克以上，是本件既無上述法定加重事由，則依前揭法條競合關係，自應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告附表肆所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴書就此所引用之法條雖為毒品危害防制條例第8條第2項之罪，惟因社會基礎事實同一，且經公訴檢察官當庭更正為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（見第814號原審卷第23頁），自無變更法條之必要。另藥事法並無處罰持有禁藥之行為，尚無持有禁藥之低度行為為轉讓高度行為所吸收，而不另論罪之問題，附此敘明。
㈢被告於附表貳編號一、二、四之販賣愷他命前，其持有愷他
命之行為，因亦無證據證明其所持有之愷他命純質淨重達20公克；另關於附表叁部分，被告於原審訊問時供稱：伊轉讓予林衍宏之愷他命約1公克等語（見第195號原審卷㈠第211頁背面），堪認被告為上開販賣、轉讓愷他命犯行前，其所持有之愷他命純質淨重，均未達20公克，而持有未達20公克之愷他命並無處罰之規定，則依上開說明，被告上揭持有愷他命之行為，亦無「為高度行為所吸收，不另論罪」之問題。
㈣再愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經
中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（已改為衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法相關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。是倘無證據證明所轉讓者係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。且藥事法第83條第1項乃以行為人主觀上「明知」其所轉讓者為「偽藥」或「禁藥」為要件，而所謂明知，係指直接故意而言（另藥事法第83條第3項更有「過失犯」之處罰規定）。經查，本件被告於附表叁所示時、地轉讓之愷他命應係向持用門號0000000000號行動電話之人取得，則被告既非愷他命毒品之上游，而僅屬毒品之下游，而其所關心者多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，堪認被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製或源自於國外，甚或其他來源之可能。是被告轉讓之愷他命，既無證據證明係未經核准擅自製造之偽藥，且卷內亦無其他事證足認被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩，附此說明。
㈤被告就附表壹、貳、叁、肆所示之犯行，犯意個別，行為亦殊，應予分論併罰。
㈥刑之加重、減輕事由⒈累犯
被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，就法定刑有期徒刑及併科罰金部分加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項之規定
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又自白，著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，是被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要。查：
⑴被告就所犯附表壹、附表貳編號一至三、附表叁等犯行，業
據其先後於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時坦認不諱（見第22730號偵卷㈡第123至134、160至164頁，卷㈦第19至23頁，第195號原審卷㈠第210至211頁，第814號原審卷第22頁背面及本院卷第131、280頁背面），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⑵被告於檢察官偵訊時，亦坦承附表貳編號四所示之犯行（見
第22730號偵卷㈡第162頁），嗣於原審審理時亦就交付愷他命一節之不利於己之事實供認不諱（見第814號原審卷第23頁），而被告所供認上揭事實，核屬販賣毒品犯行之主要構成事實，則其上揭於原審坦認所為當屬自白犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪（最高法院103年度台上字第127號、102年度台上字第3888號等判決意旨參照），亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊證人保護法第14條第1項之規定
證人保護法第14條第1項規定該法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。查本案檢察官於101年12月13日訊問被告時，業已同意就追查毒品上游王伊帆部分，適用證人保護法之規定（見第22730號偵卷㈦第22頁），而被告亦已就其與王伊帆共犯附表壹部分供述在卷，並使檢察官得以追訴王伊帆（另經臺灣桃園地方法院以102年度訴字第581號、本院103年度上訴字第1656號及最高法院103年度台上字第3510號等判決判處罪刑確定在案），被告自得依證人保護法第14條第1項之規定減輕其刑。至毒品危害防制條例第17條第1項，雖為證人保護法第14條第1項之特別規定，然本案依前述通訊監察譯文已使偵查機關知悉王伊帆亦參與附表壹所示之犯行，自與毒品危害防制條例第17條第
1項所定因供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減刑規定之適用餘地。被告就附表壹部分所為，依上開加重、減輕事由，依刑之先加後減之例，依法加重後，遞行減輕之（最高法院101年度台上字第4240號判決意旨參照）；附表貳、叁部分，則依上開加重、減輕事由，先加後減之。至檢察官於上揭偵訊時，固亦同意就追查毒品上游簡瑜萱部分適用證人保護法之規定（見第22730號偵卷㈦第22頁），然依被告於同日偵訊所述伊係以成本價賣毒品給簡瑜萱云云（見同上頁），簡瑜萱固有與被告為毒品交易，然非被告所持毒品之上游，而檢察官亦未因被告之供述而使其得以追訴簡瑜萱是否涉犯證人保護法第2條之刑事案件，是被告所述關於簡瑜萱部分自無依證人保護法第14條第1項之規定減輕其刑之適用，併予說明。
⒋毒品條例第17條第1項規定
毒品條例第17條第1項規定犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。再雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑。查本件被告固供出簡瑜萱有與之交易毒品，然簡瑜萱並非被告所持毒品之來源，此業據被告供明在卷，已如前述，則被告自無依毒品條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用餘地。被告認伊於偵查中協助檢察官查獲在逃之簡瑜萱，應依該項規定減輕其刑云云，容屬誤會，而無足採。
⒌再被告認其就附表肆編號一、二所示轉讓甲基安非他命之犯
行，均已於偵審中自白，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未適用該規定，於法未合云云。然關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。查被告附表肆編號一、二所示轉讓甲基安非他命之行為，既係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法並無轉讓禁藥者若於偵查及審判中自白，或供出其禁藥來源者，應減輕其刑之特別規定，自無從割裂而另適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕或免除其刑規定之餘地。被告上揭所指，認其所為附表肆編號一、二部分有適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，容有誤會。
⒍刑法第59條規定被告及辯護人雖以被告販賣毒品次數僅5次
，販賣對象亦均屬原已熟識友人，並非向不特定之對象販售，或使原無毒癮之人沾染毒品，且就附表壹編號一所為，被告乃為其友人王伊帆代送毒品，而就附表貳編號四所為，被告亦未取得交易對價，並無實際犯罪所得，其他交易毒品之對象亦僅數千元不等，扣除購毒成本後利潤甚徵，顯見被告並非常見之藥頭或毒梟，對於社會法益之侵害尚低，犯行殊值憫恕；又被告為單親家庭，父親目前在監服刑，母親染病後需人照料，被告適逢幼子出生未久旋即入伍服替代役，每月微薄薪俸根本不足以支撐全家之開銷，乃挺而走險以販毒所獲幾百元不等之利潤貼補家用，然被告服役前尚有正當工作，係以半工半讀方式就讀萬能科技大學，並利用課餘時間前往補習班、加油站、麥當勞等處兼職打工賺取薪水，並非以販毒謀生，認被告犯罪情狀顯有值得憫恕之處，得依刑法第59條規定酌減其刑等語。查辯護人上揭所指被告所犯販賣第二、三級毒品各節，固非無見，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本件被告販賣次數僅5次，販賣對象只有3人，犯罪所得有限，其惡性與毒品中、大盤之情形固然有別，然本案被告為警查獲前，曾於99年12月間，因犯販賣第三級毒品愷他命未遂罪，經本院於101年11月15日以101年度上訴字第2117號判決判處有期徒刑3年，並經最高法院於102年1月30日以102年度台上字第438號判決駁回被告上訴確定在案，被告於該案本院審理中，未知警惕，再犯本案各罪，其違法性及可非難性非低；又被告所犯附表壹及附表貳編號一至三之販賣第二級毒品，其法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，原審就被告上開偵審中自白，附表壹部分並依證人保護法第14條第1項之規定，經依法減輕或遞減其刑後，僅各量處有期徒刑2年6月、3年10月、3年10月、3年8月，另被告附表貳編號四所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，原審就被告上開偵審中自白，經依法減輕其刑後，僅量處有期徒刑3年，並就上開附表壹、貳等5罪之併合處罰，復僅定應執行刑為有期徒刑6年4月，已就宣告刑之合併最長期減去有期徒刑8年6月（2年6月+3年10月+3年10月+3年8月+3年-6年4月＝8年6月），綜合觀察整體犯罪情狀及原審之量刑、定應執行刑，並無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，難認在客觀上足以引起一般同情，而有適用刑法第59條規定之餘地。被告及辯護人所執上開科刑情狀事由，復經原審量刑予以審酌，被告及其辯護人主張適用刑法59條規定減輕其刑，尚無難認有理由。
四、原審認被告上揭罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條前段，藥事法第83條第1項，證人保護法第14條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，並以行為人責任為基礎，分別審酌被告正值壯年，不思以正當途徑取得利益，明知甲基安非他命及愷他命為公告列為第二、三級毒品，對人體有莫大戕害，竟為牟利販賣甲基安非他命、愷他命予人施用，或恣意轉讓甲基安非他命、愷他命，使毒品流落市面，毒害他人，均戕害他人身心健康，危害社會風氣，自應予非難，暨衡酌被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣所得利益、暨所生之危害及其犯後態度等一切情狀，分別量處如附表壹至肆所示之刑，並就附表叁部分諭知如易科罰金以1千元折算1日之折算標準；並敘明：㈠臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第6808號併辦部分，與被告上揭所犯為事實上同一案件，法院自應併予審理。㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又102年1月23日修正公布之刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不再此限。得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。第2項規定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，經比較新舊法之規定，新法增加「但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」之規定，因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。經查，若適用修正後刑法第50條之規定，需區分得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪等類型，分別定其執行刑，並賦予受刑人於裁判確定後，請求檢察官向法院聲請合併定執行刑之權利，較之修正前刑法第50條規定不區分前開罪刑均得由法院逕行定執行刑，保障受刑人不致因定應執行之刑，而失其得易科罰金、易服社會勞動之利益，並尊重其自由權之考量，是本件應適用對被告較有利之修正後刑法第50條之規定。查附表叁所示之罪刑得以易科罰金，附表肆所示之罪刑得易服社會勞動，均符合修正後刑法第50條但書不與附表壹、貳所示罪刑併合處罰之要件，且本件被告所犯附表叁部分為得易科罰金之罪，附表肆部分為不得易科罰金之罪，既兼有不得易科罰金與得易科罰金之情形，則依修正後刑法第50條但書規定，不定其應執行之刑，爰就附表壹、貳部分及附表肆編號一、二部分，分別定應執行之刑。㈢犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查本件門號0000000000號之行動電話為王伊帆所有（見第195號原審卷㈢第163頁背面），並供其與被告共同販賣甲基安非他命所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又因該等行動電話與搭配SIM卡為特定之物，無重複執行沒收之疑慮，是就該部分尚無諭知連帶沒收之必要，惟如全部或一部不能沒收時，即應向被告、王伊帆連帶追徵其價額。至門號0000000000號之行動電話所及SIM卡，均非被告所有（見第195號原審卷㈠第74頁背面），自無沒收之必要。另被告就附表壹、附表貳編號一至三所示之販賣毒品所得雖未扣案，然依前開規定，就附表壹部分由被告與王伊帆連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之；另附表貳編號一至三部分諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至附表貳編號四之部分，因如前述，尚無證據足認被告確有實際收取價金，是該部分自亦無沒收之必要。經核認事用法，均無違誤，量刑亦均妥適。至依刑法第2條第1項之規定，固於行為後之法律較之行為時之法律有利於行為人，必須選擇適用最有利於行為人之法律之情形下，而為新、舊法之比較。本件於原審判決後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定雖已於104年2月4日經總統公布修正，並於同年0月0日生效，但該修正後之規定並非較有利於被告，原審判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因。被告提起上訴，認其於偵查中協助檢察官查獲在逃之王伊帆、簡瑜萱，應依證人保護法第14條第1項及毒品條例第17條第1項規定減輕其刑，及其已於偵審中自白附表肆編號一、二所示轉讓甲基安非他命犯行，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，暨本件附表
壹、貳所示販賣第二、三級毒品5罪均有刑法第59條規定酌減其刑適用餘地，原審均未依法予以減刑，量刑過重，指摘原判決不當云云，然查，本件被告因於偵查中供述與附表壹案情有重要關係之共犯王伊帆之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴，並經檢察官事先同意，就其因供述所涉之附表壹部分犯罪，得依證人保護法第14條第1項之規定減輕其刑；另本件依卷附通訊監察譯文已使偵查機關知悉王伊帆參與附表壹所示犯行，而簡瑜萱並非被告所持毒品之來源，自均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用餘地，又被告附表肆編號一、二所為既係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，自無割裂而另適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地，暨附表壹、貳所示販賣第二、三級毒品等5罪尚無適用刑法第59條所定酌減其刑餘地等節，均如前述，且原判決就被告上訴所執理由取捨已多所論述及說明其憑以認定之依據，亦經本院認不可採，均如前述。且關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，核無量刑不當之情形，被告以前開事由上訴指摘原審量刑過重云爾，復陳明係因服役期間，母親罹病，復有年幼子女待其扶養，為分擔家計始犯下本案，悔不當初等犯罪動機及生活狀況，然均係就原審適法之職權行使，再為爭執，核無理由。惟願被告記取教訓，莫忘努力，早日復歸社會，善盡為人子女、父母天職，重享天倫，並能遠離毒品，不再重蹈復轍，使刑罰之積極意義得以實現。本件被告上訴並無理由，應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣愷他命之犯意，於101年3月5日晚間8時30分許，以其持有門號0000000000（起訴書附表誤載為0000000000，應予更正）號之行動電話與 鄭智聰 所使用門號0000000000號之行動電話聯繫後，被告旋在桃園縣桃園市（已改制為桃園市桃園區，下同）大興西路上「肯德基」餐廳旁，販賣愷他命20公克予鄭智聰，並向鄭智聰收取4至5千元，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪等語。
二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：㈠認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。是有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例意旨）。再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。
四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人鄭智聰於警詢、偵查之證述及通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有公訴人所指上揭販賣第三級毒品之犯行，辯稱：該次係鄭智聰要向伊兜售毒品，並非伊販毒給鄭智聰等語。經查：
㈠被告有於101年3月5日晚間8時30分許，以門號0000000000號
之行動電話與持用門號0000000000號行動電話之鄭智聰通話一節，業據鄭智聰先後於警詢、檢察官偵訊及原審審理時證述在卷（見第22730號偵卷㈥第99、116頁、第195號原審卷㈣第142頁背面），並有通訊監察譯文在卷可佐（見第6187號他卷㈡第35頁），亦為被告所不否認，固堪認為真實。㈡然依鄭智聰於101年11月16日警詢時供稱：「（提示你與甲
○○之上開通話譯文，問：你與甲○○於通話中所指之『乘以2、乘以3』係指何意？）這通電話是我要跟甲○○拿K他命，乘以2是指20公克的K他命、乘以3是指30公克的K他命，是我要跟他拿20公克的K他命」，「（本次你與甲○○毒品交易如何計算？交易時間及地點為何？）我是以4至5千元代價，跟甲○○拿20公克K他命，我們是於101年3月5日21時許，在桃園市○○○路○段○○○○路000000000000號偵卷㈥第99頁），嗣於同日偵訊時，先係證稱：「（提示101年3月5日0時17分及同日20時30分通聯紀錄2則，問：這2則通話內容是何意？）這是我向甲○○購買K他命的通話內容」，「（『你還要補是不是』，是何意？）是我要向甲○○購買K他命，但甲○○說他那邊沒有，我問他要不要補貨，他說要補貨，我就過去跟他拿」，「（當次是否有買到K他命？）沒有」云云，嗣又改稱：「（『乘以2、乘以3』這則通話內容是何意？）『乘以2』是指20克，『乘以3』是30克，這通電話是我要甲○○購買K他命，我這次有買到20克K他命，交易金額為4至5千元為代價，交易地點是在桃園市○○○路○段的肯德基附近的路邊」，「（提示101年3月7日17時7分、同月8日19時49分與同日19時51分通聯紀錄3則，問：
這3則通話內容是何意？）這是我欠甲○○錢，因為在101年3月5日那天我向甲○○購買20克的K他命，也就是我剛剛所講的在大興西路肯德基交易的這1次，我欠他錢，所以約他到恩主公醫院這邊來拿…」云云（見第22730號偵卷㈥第116至117頁），迄原審審理時，復證稱：「（提示第22730號偵卷㈥第117頁，問：你在偵查中稱依據該則譯文，你這次有買到20克K他命，交易金額4千到5千元，交易地點在桃園市○○○路1段之肯德基附近的路旁，是否你自己對檢察官的陳述？）忘記了，我們沒有碰面怎麼跟他買」，「（問：為何你的偵查筆錄會記載該次K他命交易的地點及數額？）我搞混了，檢察官讓我看譯文，我是跟檢察官講『2』是什麼意思，『3』是什麼意思，後來沒有跟檢察官（講）到沒有碰面這段事情」，「（為何筆錄會記載乘以2、乘以3之外，你說你有買到20克K他命，金額是4、5千元，地點大興西路肯德基？）那時候電話約的時間、地點及金額」，「（提示同上卷第99頁警詢筆錄中的譯文，問：依當日之譯文何處可以看出金額，以及約在大興西路肯德基？）沒有，因為檢察官問我何時何地，我跟檢察官講，我自己亂講的」，「（提示同上卷第117頁，問：偵訊時為何會稱101年3月5日向甲○○購買20克K他命，就剛剛講大興西路肯德基那一次，你欠甲○○錢，所以3月7日約甲○○到恩主公醫院來拿錢？）我掰的，該段陳述是假的」，「因為當時我因車禍有服用藥物，很緊張又害怕」，「…（你在製作警詢及偵查筆錄時，會因為跟甲○○不合，而甲○○未販賣毒品給你而故意指證甲○○販賣毒品給你嗎？）多多少少會，那時候的心情會，當時我們有不合，後面不太高興」，「（你的意思是說甲○○從頭到尾都沒有販賣毒品給你？）沒有」，「（所以你在警詢及偵訊中所講與實情不符？）對」，「（提示同上卷第115頁倒數第10行，問：偵查時檢察官問你與甲○○是否有仇恨，你說你與甲○○有不愉快，與甲○○有毒品糾紛，甲○○有欠你錢，所指何事？）就像我們曾經相約，被『晃點』也就是放對方鴿子，幾次以後就不愉決」等語（見第195號原審卷㈣第143至144頁），顯見鄭智聰於本案警詢及偵審所述，前後明顯不一，則其上揭於警詢及偵查所為不利於被告之陳述部分是否屬實，自非無疑。
㈢另參諸卷附通訊監察譯文內容：「B（鄭智聰）：那個我要
的。A（被告）：我等一下還要再去他那邊一次，我不知道耶！B：你看。A：儘可能啦！至少有昨天那樣。B：喔，是喔！…太少！A：乘以2，乘以3？B：乘以2好了啦！A：好，喬出來給你。B：好好！」等語，及其所顯示被告與鄭智聰之通話時間，彼等於101年3月5日晚間8時30分許通話後，嗣當日未再有任何通話，迄同月7日下午4時36分許，雙方始再有簡訊聯繫（見同上他卷㈡第35、37頁背面），則鄭智聰係如何與被告約在桃園市○○○路○段之肯德基前交付毒品與價金，亦屬有疑。另依鄭智聰於偵查及原審中均坦認原與被告生有嫌隙（見第22730號偵卷㈥第116頁、第195號原審卷㈣第144頁），則鄭智聰是否因此而故為不利於被告之證述，亦非全無可能。此由鄭智聰於為上揭警詢陳述後，於檢察官偵訊之初，一度證稱當次並未買到K他命之情形觀之，益徵其證詞前後反覆，憑信性顯然不足。再佐以上揭通訊監察譯文所示（見同上他卷㈡第35頁），鄭智聰係於101年3月5日晚間8時30分許撥打電話予被告表示：「那個我要的」，固與一般購毒者向販毒者購毒之方式、暗語相符，然細觀該次通話內容，於鄭智聰向被告為上開表示時，被告並未立即應允，反稱：「我等一下還要再去他那邊一次，我不知道耶」，待鄭智聰提出質疑時，被告復稱：「儘可能啦，至少有昨天那樣」等語，堪認鄭智聰雖於該次通話中表示要「乘以2」即20公克愷他命，惟並未為被告所應允，僅稱儘可能喬出來給鄭智聰，且雙方當日即未再有聯繫，自難認當日被告確有販賣20公克愷他命予鄭智聰之情形。至被告於偵訊時供稱卷附101年3月5日凌晨0時17分許之通訊監察譯文係鄭智聰問伊是不是要買甲基安非他命，並稱等一下還會再來一趟， 嗣伊 即於當日凌晨2時許，在桃園市○○路上某處向鄭智聰購買甲基安非他命，另卷附101年3月5日晚間8時30分許之通訊監察譯文亦係伊要跟鄭智聰購買甲基安非他命，之後在翌日即3月6日凌晨2點多在桃園市巨蛋體育館宿舍附近向鄭智聰購買6千元2公克之甲基安非他命云云（見第22730號偵卷㈡第161頁，同上他卷㈡第32頁背面），指涉鄭智聰販賣甲基安非他命等節，固為臺灣桃園地方法院檢察署於102年8月30日以102年度偵字第6808號為不起訴處分確定在案，而難認被告所辯係鄭智聰向伊兜售毒品一節為實，然此仍尚不足為不利於被告之認定。
㈣綜上所述，本件證人鄭智聰就被告是否販賣第三級毒品愷他
命部分之證述，前後不一，且相互矛盾，仍有啟人疑竇之處，業如前述，而難遽為不利於被告之認定，且上揭鄭智聰所述矛盾之處，正係本件賴以判斷被告是否確有販賣第三級毒品愷他命犯行之主要憑據，是被告是否有公訴人上揭所指販賣第三級毒品之犯行，仍有合理之懷疑存在，而無從形成有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭犯行，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。
五、維持原審判決無罪之理由：原審本同上之見解，以不能證明被告涉有公訴人所指之傷害及妨害自由等犯行，而為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨略以：被告於101年3月5日，在桃園縣桃園市○○○路○段上之肯德基附近，販賣愷他命20克予鄭智聰，並收取4000至5000元等情，業據鄭智聰於警詢、偵查證述明確一致，且有被告持用之0000000000號行動電話與鄭智聰持用之0000000000號行動電話在101年3月5日晚間8時30分許通話之通訊監察譯文在卷可佐；鄭智聰雖於原審翻易前詞，並稱其前於警詢、偵查中所述不實在，是因與被告素有嫌隙，方於警詢、偵查中證述其向被告購買愷他命云云。然鄭智聰於偵查中並不隱瞞與被告間原有糾紛之事，並於表示有私人恩怨之後方經檢察官諭知具結作證，與一般隱瞞私仇而故意設詞攀誣被告之情節有別。又鄭智聰於原審亦稱製作警詢及偵查筆錄時，皆有依據當時記憶陳述，是其於原審其餘證述應係受其所稱發生車禍致記憶不清所致，其於警詢及偵查之證述應有較高憑信性。又觀之通訊監察譯文內容，鄭智聰在通聯時稱：「那個我要的」、「太少」等語，可認係買家向賣方提出要約，而被告於通話時稱：「我等一下還要再去那邊一次」、「至少有昨天那樣」、「喬出來給你」等語，可認係賣家向買方保證出貨及品質之語，堪認被告確有販賣愷他命予鄭智聰，指摘原判決不當云云。惟查，本件鄭智聰固於警詢、偵查指證被告有販賣愷他命，然於偵查之初即一度否認當天有買到愷他命，所述尚非前後一致，且於原審證述伊係故意誣指被告販賣毒品，實際上被告並未販賣毒品予伊等語明確；此外，檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有公訴人上述所指販賣第三級毒品之犯行，均如前述。檢察官提起上訴，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審認，是本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國104年5月13日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官林婷立法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官賴尚君中華民國104年5月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表壹┌─┬─────────────────┬────────┬──────────────┐│編│交易方式及對象│交易之毒品及代價│主文││號││（新臺幣）││├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤│一│甲○○明知王伊帆於101年2月14日凌│價格1,500元之甲│甲○○共同販賣第二級毒品，累│││晨4時40分許，以王伊帆所有之門號09│基安非他命│犯，處有期徒刑貳年陸月，未扣│││00000000號行動電話與莊貴明持用之門││案之門號0000000000│││號0000000000號行動電話聯繫係為交易││號行動電話壹支（含該門號SIM│││甲基安非他命一事，仍於同日凌晨受王││卡壹張）沒收，如全部或一部不│││伊帆之託前往址設桃園縣桃園市○○路││能沒收時，與王伊帆連帶追徵其│││與三民路路口之「錢都火鍋店」前與莊││價額；未扣案之販賣毒品所得新│││貴明交易甲基安非他命，甲○○抵達上││臺幣壹仟伍佰元，與王伊帆連帶│││址後，於101年2月14日凌晨4時51分││沒收，如全部或一部不能沒收時│││許以其持有之門號0000000000號行動電││，以其與王伊帆之財產連帶抵償│││話與受莊貴明委託前來拿取甲基安非他││之。│││命之邱卜淳電話聯繫後，渠等旋在上開│││││火鍋店以右列價格交易右列毒品。│││└─┴─────────────────┴────────┴──────────────┘附表貳┌─┬─────────────────┬────────┬──────────────┐│編│交易方式及對象│交易之毒品及代價│主文││號││（新臺幣）││├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤│一│甲○○於101年2月24日晚間7至8時│價格共4,000元之│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│││許，與林衍宏因故見面後，甲○○旋在│愷他命及甲基安非│處有期徒刑叁年拾月，未扣案之│││桃園縣桃園市○○路與紫京城社區路口│他命│販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收│││，以右列價格與林衍宏交易右列毒品。││，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤│二│甲○○於101年2月25日下午5時20分│價格共5,000元之│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│││許至同日晚間7時6分許，先以其持有│愷他命及甲基安非│處有期徒刑叁年拾月，未扣案之│││之門號0000000000（起訴書附表誤載為│他命│販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收│││0000000000，應予更正）號行動電話，││，如全部或一部不能沒收時，以│││與林衍宏使用之門號0000000000號行動││其財產抵償之。│││電話聯繫後，甲○○旋在桃園縣桃園市│││││長春路與紫京城社區路口，以右列價格│││││與林衍宏交易右列毒品。│││├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤│三│甲○○於101年2月28日晚間10時4分│價格2,500元之甲│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│││許至同日晚間10時30分許，先以其持有│基安非他命│處有期徒刑叁年捌月，未扣案之│││之門號0000000000（起訴書附表誤載為││販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元│││0000000000，應予更正）號行動電話與││沒收，如全部或一部不能沒收時│││林衍宏使用之門號0000000000號行動電││，以其財產抵償之。│││話聯繫後，甲○○旋在桃園縣桃園市長│││││春路與紫京城社區路口，以右列價格與│││││林衍宏交易右列毒品。│││├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤│四│甲○○於101年3月12日凌晨3時58分│價格1萬元之愷他│甲○○販賣第三級毒品，累犯，│││許，以其持用之門號0000000000號行動│命（無證據證明已│處有期徒刑叁年。│││電話與王伊帆所有之門號0000000000號│收取價金）││││行動電話聯繫後，甲○○旋在王伊帆位│││││於桃園縣桃園市○○路○○○巷○○號之住│││││處與王伊帆之友人以右列價格交易右列│││││毒品。│││└─┴─────────────────┴────────┴──────────────┘附表叁┌─┬─────────────────┬────────┬──────────────┐│編│轉讓方式及對象│轉讓毒品種類│主文││號││││├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤│一│甲○○於101年2月29日晚間9時43分│1公克之愷他命│甲○○轉讓第三級毒品，累犯，│││許至同年3月1日凌晨3時58分許，以││處有期徒刑叁月，如易科罰金，│││其持有之門號0000000000（起訴書附表││以新臺幣壹仟元折算壹日。│││誤載為0000000000，應予更正）號行動│││││電話，與林衍宏使用之門號0000000000│││││號行動電話聯繫後，甲○○旋在桃園縣│││││桃園市○○路與紫京城社區路口，轉讓│││││右列愷他命與林衍宏。│││└─┴─────────────────┴────────┴──────────────┘附表肆┌─┬─────────────────┬────────┬──────────────┐│編│轉讓方式及對象│轉讓種類│主文││號││││├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤│一│甲○○於101年3月11日凌晨2時7分│數量不詳之甲基安│甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯│││許至同日凌晨2時34分許，先以其持有│非他命（無證據證│，處有期徒刑肆月。│││之門號0000000000號行動電話與王伊帆│明淨重超過10公克││││使用之行動電話聯繫後，甲○○旋在王│）││││伊帆位於桃園縣桃園市○○路○○○巷23│││││號之住處，轉讓右列物品與王伊帆。│││├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤│二│甲○○於101年3月11日凌晨4時2分│數量不詳之甲基安│甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯│││許至同日凌晨4時23分許，先以其持有│非他命（無證據證│，處有期徒刑肆月。│││之門號0000000000號行動電話與王伊帆│明淨重超過10公克││││使用之行動電話聯繫後，甲○○旋在王│）││││伊帆位於桃園縣桃園市○○路○○○巷23│││││號之住處，轉讓右列物品與王伊帆。│││└─┴─────────────────┴────────┴──────────────┘