裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第168號刑事判決
裁判日期：民國103年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決103年度上訴字第168號上訴人即被告 康政駒 選任辯護人 邱永祥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院102年度訴字第195號，中華民國102年12月5日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22730、22771、23211、23807號；併案案號：台灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第6808號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
康政駒共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販毒所得新台幣壹仟元均沒收，上開販毒所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販毒所得新台幣叁仟元均沒收，上開販毒所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年拾月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販毒所得新台幣肆仟元均沒收，上開販毒所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實康政駒明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所
列管之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟與「 簡瑜萱 」共同各基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠康政駒於民國101年4月25日晚間6時39分至同日晚間7時32分
，以其所有門號0000000000號行動電話與 薛國良 聯繫交易海洛因後，康政駒旋偕同「簡瑜萱」至桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號薛國良住處附近，由「簡瑜萱」交付重量不詳之海洛因1包予薛國良，並收受薛國良交付之新台幣（下同）1,000元價款。
㈡康政駒於101年4月28日凌晨2時45分許，先以其所有上開門
號行動電話與薛國良聯繫交易甲基安非他命後，旋與「簡瑜萱」所持用門號0000000000號行動電話聯繫表示薛國良欲購買3,000元甲基安非他命，並要求「簡瑜萱」準備待其前往後，即偕同薛國良同至「簡瑜萱」位於桃園縣桃園市○○路觀光夜市附近住處，由康政駒向「簡瑜萱」取得甲基安非他命再交付與薛國良，並向薛國良收取3,000元價金。嗣因警依法對康政駒實施通訊監察，而查悉上情，並於101年
11月6日上午6時20分許，持搜索票在桃園縣○○鄉○○街○段○○○○○號康政駒住處內查獲康政駒，且扣得附表所示之物；嗣檢察官訊問康政駒後，知悉康政駒所有之上開0000000000號行動電話置於法務部矯正署桃園看守所，乃函請該所檢送，予以扣押。
案經桃園縣政府警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告及辯護人於原審訊問時稱：製作警詢筆錄時，被告多次表示精神不佳，無法製作筆錄，但不為警方所接受，故被告之警詢筆錄係受疲勞訊問下所製作云云，惟經原審勘驗被告之警詢錄音光碟，其內容與筆錄之記載意旨大致相符，而員警詢問方式係採一問一答，並逐題確認，員警繕打筆錄時常可聽見打字的聲音，被告亦能針對員警提問分別回答，至被告雖於製作警詢筆錄後1時29分35秒、2時20分42秒向員警表示要休息一下，然是時被告就其遭起訴之部分均已詢問完畢，且被告縱在為上開表示後，仍得正常回答員警問題，且語氣未顯疲憊，此有原審勘驗筆錄在卷可參（原審卷2第26頁背面-第30頁），則被告於警詢中所述，並無出於不正之方法，具有任意性，核與事實相符，揆諸前開規定，被告於警詢中之上開自白得為證據。
㈡查被告康政駒所使用0000000000號行動電話之通訊監察錄音，
為依法聲請法院核發，而依法實施通訊監察所得之證據，此有台灣桃園地方法院101年聲監字第000388號、101年聲監續字第001537、001861號通訊監察書在卷可參（第22730號偵字卷8第48-53頁），檢察官、被告及其選任辯護人對該通訊監察錄音譯文之真實性亦不爭執，經本院踐行提示前揭監聽譯文供檢察官、被告及選任辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（本院卷第49頁正背面、第61頁正背面），該監聽譯文自有證據能力。
㈢其餘本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳
述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第49頁正背面、第60頁背面-第61頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。㈣至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執
證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告康政駒於本院自承不諱，並
據證人薛國良於警詢及偵查中證述綦詳（第22730號偵字卷5第145-146頁背面、第158-159頁），且有與被告及薛國良所述相符之被告與薛國良101年4月25日下午6時39分、7時32分之通訊監察譯文，暨被告與薛國良101年4月28日凌晨2時45分、2時54分之通訊監察譯文、被告與「簡瑜萱」101年4月28日凌晨2時46分、2時56分、3時2及3時4分之通訊監察譯文在卷可參（第6187號他字卷2第124頁、第125頁背面、第127頁背面）；而被告就上開通訊監察譯文中之「稀飯」係海洛因；「硬的便當」係指甲基安非他命；「哥哥」、「我的」均係指甲基安非他命；「三輪車」係指3,000元等節，亦為被告坦認在卷（第22730號偵字卷1第150、151；第22730號偵字卷5第145、158頁；原審卷1第47頁背面），上開通訊監察譯文內容與薛國良證述與被告交易過程相符，自可為薛國良前揭證詞之補強證據。
㈡雖被告於原審辯稱該2次，其均係與薛國良合資購買毒品云，
薛國良於原審亦附合被告所辯，證稱係與被告合資購買毒品云云。然查：1.被告於警詢供稱：101年4月25日是有人向「簡瑜萱」買毒品，因買者不知「簡瑜萱」之住址，「簡瑜萱」要我幫忙轉交並收取價金後轉交予她；「簡瑜萱」販賣給薛國良的毒品，是我幫忙轉交；101年4月28日是薛國良致電要向我買安非他命，因我沒有就幫忙向「簡瑜萱」調安非他命1小包，並轉交給薛國良，價格3,000元；薛國良向「簡瑜萱」買3至5次毒品，只有1次是海洛因，其餘均為安非他命，每次金額1,000至3,000元等語（第22730號偵字卷1第116-118頁）；於偵查中供稱：有幫「簡瑜萱」轉交安非他命及海洛因，轉交海洛因該次好像有收1,000元，賣海洛因給薛國良該次，是我帶「簡瑜萱」一起去；4月28日該次是我幫「簡瑜萱」把毒品交給薛國良，且有收到3,000元，並把錢交給「簡瑜萱」等語（第22730號偵字卷1第149-151頁），並無隻字片語提及與薛國良合資向「簡瑜萱」購買毒品，則被告於原審改稱係與薛國良合資云云，真實性顯然存疑。2.至薛國良於原審雖一再證稱其係與被告合資云云，並稱：我與被告合資方式，是我先打電話問被告要不要合資，被告會說好並約在路上碰面，由被告出面購買，買回來後再與康政駒一同施用云云（原審卷2第114-115頁），惟細酌該2日被告與薛國良之通訊監察譯文，2人間並無有關合資購買毒品之對話；再參以被告與薛國良101年4月25日下午6時39分通訊監察譯文，係由被告先行詢問薛國良是否需要甲基安非他命，薛國良雖拒絕，惟旋詢問被告是否有海洛因，被告並予應允。倘被告係為與薛國良合資購買毒品方撥打電話給薛國良，豈會為前述兜售之言詞？另就被告與薛國良於101年4月28日凌晨2時45分之通話中，被告確認薛國良要3,000元之甲基安非他命後即表示要幫薛國良準備，並旋於同日凌晨2時46分致電通知「簡瑜萱」告以薛國良要3,000元的甲基安非他命等語。若被告係要與薛國良合資購買，其何需向薛國良表示「就是你幣要給我3,000嘛對不對」、「我幫你準備一下」等語？另被告在「簡瑜萱」詢問係何人需要甲基安非他命時，被告豈會單純表示係薛國良要購買之語？由 上足徵 被告於原審辯稱與薛國良合資購買毒品，及薛國良於原審更易前陳，改附合被告辯詞之證述，均與事實不符，難為被告有利之認定。
㈢再查販賣海洛因及甲基安非他命均屬違法行為，罪責至重，非
可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告與薛國良並非至親密友，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典，於與薛國良聯繫後隨即送交毒品至約定處交付薛國良之理。從而，被告上開販賣海洛因及甲基安非他命具有營利之意圖一節，應可認定。
㈣依上，足認被告於本院之自白，與事實相符，足以採信。被告
上開販賣第一級及第二級毒品之犯行，均堪認定。本件事證明確，應依法論科。
論罪：
核被告就犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、犯罪事實欄㈡所為，係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與「簡瑜萱」間，就上開犯行，各均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告就上開犯行間犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。台灣桃園地方法院檢察署函請併案審理之該署102年度偵字第6808號案件有關被告部分，與檢察官起訴並經本院論罪科刑之被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分為同一事實，本院自得併為審判，附此敘明。
刑之減輕事由：
㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，
毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要。查被告於警詢及偵查中就上開2次「簡瑜萱」販賣海洛因及甲基安非他命予薛國良，均係其與薛國良聯繫，毒品並由其轉交薛國良，薛國良交付之價金亦由其收受轉將予「簡瑜萱」等不利於己之事實，供認不諱（參第22730號偵字卷1第116-118頁、第149-151頁），其所供認之上揭事實，核屬販賣毒品之主要構成事實，被告於警詢及偵查中既已坦承參與犯罪構成要件事實，則其於偵查中當屬自白犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪（最高法院103年度台上字第127號、102年度台上字第3888號判決參照）。被告於偵查中自白上揭販賣毒品犯行，於本院就上開犯行亦自白不諱，就其上開犯行，自依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告係犯1次販賣第一級毒品海洛因罪，金額僅為1,000元之毒品，總計其販賣毒品之數量非鉅，所得亦不多，其因一時牟利致肇犯行，危害程度亦非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，以其情節論，惡性尚非重大不赦，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，科處最輕本刑有期徒刑15年，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條就其此部分犯行減輕其刑，並依法遞減之。
撤銷改判之理由及量刑：
㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴
被告於本院就其上開2次販賣之犯行，均自白不諱，而其偵查中亦已自白，就被告上開2犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，原審未及審酌，自有未洽。⑵被告所使用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）業已扣案，此觀卷附扣押物品清單自明（第22730號偵字卷7第129-130頁），原審誤為未扣案，進而於沒收時諭知如全部或一部不能沒收時追徵其價額，自有不當。被告上訴以其符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，請求從輕量刑，核屬有據，且原審判決復有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告販賣毒品所為助長吸毒歪風、戕害他人身心健康甚
鉅，並足以危害社會治安，其行為應予非難，及其各次販賣毒品之數量、所得之價金，兼衡被告前有施用毒品之前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可徵，素行尚佳、學歷為國中、家境小康之智識程度及生活狀況、犯罪動機、目的、手段，暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑。
㈢扣案被告所使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1
張），為被告所有，業據被告供承在卷，並有扣押物品清單、遠傳資料查詢結果在卷可參（第22730號偵字卷1第115頁正背面；原審卷2第48頁正背面；第22730號偵字卷7第129-130頁），並供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯上開2犯行之主刑項下諭知沒收（該證物原審未隨案檢送）；另被告分別向薛國良收取之1,000元、3,000元款項，分別為販賣第一級及第二級毒品所得，雖未扣案，仍應依同條項規定，分別於其所犯上開犯行項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案之犯罪所得，雖應由共同正犯連帶沒收、抵償，然因犯罪事實欄所示之共犯即「簡瑜萱」非本件判決之對象，而不得於主文諭知連帶沒收、抵償、追徵之旨，惟檢察官於執行時，應一併注意，附此敘明（最高法院100年度台非字第203號、98年度台上字第7613號判決意旨參酌）。至「簡瑜萱」使用之門號0000000000號行動電話雖為與被告共同販賣甲基安非他命所用之物，然無證據證明為「簡瑜萱」所有，而附表所示之物亦查無與被告所犯之上開販毒行為具有關聯性之證據，自無從沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察 陳正芬 到庭執行職務。
中華民國103年4月17日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國103年4月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────────┬────────┐│編號│物品│備註│├──┼───────────┼────────┤│1│吸食器1組│與本案無關│├──┼───────────┼────────┤│2│玻璃球1個│與本案無關│└──┴───────────┴────────┘