裁判字號：臺灣士林地方法院93年易字第550號刑事判決
裁判日期：民國93年09月21日
裁判案由：妨害兵役
臺灣士林地方法院刑事判決九十三年度易字第五五○號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵緝字第三九八號），本院（九十三年士簡字第八一四號）認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係三軍部隊點閱召集軍勤九三○二之三號編號○○二八號之應召員，係後備軍人，並未實際居住在台北市○○區○○街一段三四二巷八號之國九十二年九月二十四日前往臺北市○○區○○路二段一○○號報到之點閱召集令無法送達，因而認被告涉犯妨害兵役治罪條例第十條第三項之罪，應依同條例第六條第二項科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。又認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷。
三、次按妨害兵役治罪條例於民國九十一年六月二十六日修正前第十一條規定：「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第二款、第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第六條、第七條科刑」，而修正後該條規定移置為第十條，並修正為：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」。由文意觀之，修正前妨害兵役治罪條例第十一條第三項之後備軍人意圖避免召集罪，不以行為人有避免召集處理之主觀意圖為要件，只要行為人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，即構成犯罪，惟新修正第十條第一項業已附加行為人之主觀要件，而於第三項並全部引用第一項之要件，只不過如果規定有「致使召集令無法送達之結果」時，刑度上須比照修正後同條例第五、六條較重之刑度處刑而已，然於主觀要件上，修正後之第十條第一項、第三項之規定並無軒輊，亦即是修正後同條例第十條第三項「以意圖避免召集論」單指刑度上準用修正後同條例第五條、第六條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在甚明。是修正後對於後備軍人倘居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之行為，已增列須以有避免召集處理之主觀意圖為要件，是倘後備軍人無上開主觀之意圖，即與該罪之構成要件不符。而所謂「意圖避免召集」之所謂「意圖」，自係指行為人出於特定犯罪目的而謀求構成要件之實現或希求構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態。亦即前開避免召集罪之行為人除了主觀上對於本身所為之客觀犯罪構成要件事實有認識外，尚須具有意圖避免召集之特定目的，方始當之。
四、本件公訴人認被告涉有前開犯行，無非以被告自白、證人 楊傳蔭 、 林怡君 及陳鎮台於警詢中之證詞、點閱召集令、台北市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、出入境查詢資料、報告及個人。訊據被告固不否認上開點閱召集令送達時，其並未居住於到該點閱召集令，惟堅決否認有何違反妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之犯行，辯稱：因家裡無自有住宅，且房東不允許其在租屋處從前就不依規定申報居住處所，且無避免召集處理之意圖等語。
五、經查：
（一）被告係三軍部隊點閱召集軍勤九三○二之三號編號○○二八號之應召員，係後備軍人，並未曾實際居住在台北市○○區○○街一段三四二巷八號之竟無故不依規定申報，致使台北市後備司令部所發，指定應於九十二年九月二十四日前往台北市○○區○○路二段一○○號報到之點閱召集令無法送達等情，業據被告坦白承認，且有點閱召集令、台北市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、出入境查詢資料、報告及個人果各一份在卷可稽，故被告之自白核與事實相符，此部分之事實堪以認定。
（二）惟本件應探究者為被告居住處所遷移，不依規定申報是否具有避免召集處理之意圖。據被告供稱：因家裡無自有住宅，且房東不允許其在租屋處從前就與證人即被告之母 林玉蓮 於審理時證述：沒有住在台北市○○區○○街一段三四二巷八號房屋，該屋是其一個親戚的房子，因為其租屋之房東不讓其所以將其及被告之筆錄）。足見被告上開所辯情節，應非虛詞。準此，被告確係無適當處所可設性質、家庭環境等因素，未居住於多有，原因不一而足，非必即係為了逃避兵役召集所為。被告亦辯稱：其係因在外工作忙碌，故沒想到要自無實際居住之前開證據即遽認被告有意圖避免召集處理之不法主觀犯意。
（三）綜上所述，被告既非無故不申報居住處所遷移，復難認有避免召集處理之意圖，而不該當妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款之罪，從而不能以召集令無法送達之結果逕論被告已有避免召集之意圖，應論以同條第三項之罪。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有上開犯行，從而不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
六、依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官張惠菁到庭執行職務中華民國九十三年九月二十一日
臺灣士林地方法院刑事第七庭
審判長法官王梅英
法官王沛雷法官劉秉鑫右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官曾恆壽中華民國九十三年九月二十一日