裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上易字第146號刑事判決
裁判日期：民國95年01月05日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決94年度上易字第146號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人鍾年展律師
林武順 律師被告丙○○選任辯護人 吳美津 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣花蓮地方法院93年度易字第133號中華民國94年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署93年度偵字第2189號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○與丙○○2人為夫妻關係，平日感情不睦，常起勃谿，93年5月5日凌晨2時許，戊○○因不滿丙○○深夜未歸，而出外找尋，嗣發現丙○○與其友人 蔣桂風 至花蓮縣○○鄉○○村○○路 胡淑霞 所經營之卡拉OK小吃店唱歌，於一進店內即開口責怪正要離去之蔣桂風，嗣丙○○回以：「不要怪別人，是我自己要來的」等語後，戊○○竟惱羞成怒，基於傷害人身體之故意，先用腳踹丙○○所坐之椅子，致丙○○連人帶椅一起倒下，繼又用腳踹丙○○肚子，及徒手毆打丙○○頭及身體各處，使丙○○受有左面頰、頸、右肩背、兩側、上下肢、腰背部多處挫傷等傷害。丙○○被毆後，心生憤恨，一時情緒失控，趁戊○○轉頭質問卡拉OK店老闆娘胡淑霞為何讓丙○○深夜仍待在店內唱歌等語之際，竟基於傷害人身體之故意，衝至店內櫃臺處拿起放在櫃臺上之店內水果刀1把，往戊○○背部肺處刺下1刀，使戊○○受有右背穿刺傷、右上肺葉撕裂傷、右側張力性氣胸之傷害，戊○○受傷後跌倒在地，丙○○續基於前述傷害之犯意，仍持刀欲傷害戊○○，戊○○因受傷無力逃跑，而爬出店外，惟丙○○仍持刀繼續攻擊，使戊○○背部再受有右腰及右臀穿刺傷等傷害，戊○○為求自衛，乃拾起店外供作機車上下行人道之用之木板板模1塊加以阻擋，並基於正當防衛之意思，將所持之板模擲向丙○○，使丙○○因此受有左足第2、3趾骨折等傷害。
二、案經戊○○、丙○○2人分別訴由花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○、戊○○2人均坦承於前揭時、地發生爭執，惟均矢口否認有傷害之犯行。
被告丙○○辯稱：戊○○一進入小吃店內就一直打伊、捶伊並用腳踹伊，又持板模打伊之腰部及背部，伊被打到頭昏，才隨手抓了東西想要抵擋 鄭某 ，不知道拿到的是刀子，伊只想要自衛，嗣因鄭某跌倒，伊跟著跌倒，跌在鄭某身上，不知刀子為何會插在鄭某身上等語。辯護人為被告丙○○辯稱： 陳女 刺傷鄭某，係出於正當防衛等語。
被告戊○○辯稱：因丙○○酗酒，案發當晚深夜猶在小吃店喝酒，伊前去叫陳女回家睡覺，並責問陳女同行友人蔣桂風為何仍要喝酒，陳女聞訊即口出穢語，伊便踢陳女之椅子，惟未傷害陳女，詎陳女竟趁伊轉頭與卡拉OK老闆娘胡淑霞談話之際，從背後拿刀刺伊1刀，且仍要刺伊，伊逃至門外，惟因受傷無力跌坐在地，適馬路與行人道間墊有供機車的上下用之板模1塊，伊遂持該板模自衛，並為自衛而將板模擲向陳女等語。辯護人為被告戊○○辯稱：鄭某並未打陳女，係陳女持刀攻擊鄭某，鄭某為求自衛乃持板模抵擋，並將板模擲向陳女，才會造成陳女受傷等語。經查：
（一）證據能力部分㈠被告戊○○選任辯護人質疑證人蔣桂風於偵查中之筆錄，
有部分未錄音之情形。嗣經本院於準備程序中當庭勘驗93年8月23日檢察官偵訊內容光碟，發覺筆錄記載部分內容確與光碟錄製部分內容迴異，惟就證人蔣桂風所證述部分與當日偵訊筆錄內容相符，並無證人蔣桂風已證述而筆錄未記載之情形。依刑事訴訟法第159條之1第2項：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」規定，證人蔣桂風於偵查中所述，自有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之5第1項：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」。經查，被告丙○○於警詢中指證被告戊○○傷害，及被告戊○○於警詢中指證被告丙○○傷害之事實，雖均屬審判外之陳述，惟被告2人選任辯護人均同意作為證據（原審卷95頁），自有證據能力。
（二）認定被告戊○○、丙○○2人犯罪所憑證據㈠被告丙○○於前述時間與蔣桂風同至花蓮縣○○鄉○○村
○○路胡淑霞所經營之小吃店，嗣後被告戊○○到場與丙○○發生爭執後，戊○○受有右背、右腰、右臀穿刺傷，及右上肺葉撕裂傷、右側張力性氣胸之傷害，丙○○則受有左面頰、頸、右肩背、兩側、上下肢等多處挫傷、腰、背部挫傷及左足第2、3趾骨折等傷害等情，業據證人蔣桂風、胡淑霞、丙○○及戊○○證述 綦詳 （原審卷34、35、
227、228、237、253、257頁），並有財團法人佛教慈濟綜合醫院（下稱慈濟醫院）診斷證明書、病情說明書及病歷資料各1份，鳳林榮民醫院驗傷診斷書、出院病歷摘要及病歷記錄各1份在卷可憑。
㈡被告戊○○傷害被告丙○○部分
⒈被告戊○○雖否認曾毆傷丙○○，惟被告戊○○於警詢
、偵查及原審審理時供承：當伊到卡拉OK店時，剛好蔣桂風要出來，伊責問 蔣女 ，三更半夜為何還要帶丙○○出門，蔣女就說是丙○○自己來的，不關她的事。之後丙○○就在後面口出穢言，伊就轉過身來踢丙○○的椅子，質問她現在幾點了，還不趕快回去睡覺，他再轉身質問胡淑霞為何叫丙○○來卡拉OK店，接著丙○○就從後面給他1刀，他被刺的地點在剛進屋內的門口處等語（警卷7-13頁、93年度核退字第1596號偵查卷6頁、原審卷257頁），核與證人蔣桂風於偵查及原審證稱：當晚丙○○邀她一起去胡淑霞經營的卡拉OK店，她要回家時，在店門口看到丙○○的先生來，面色很不高興，還質問她為何要帶丙○○來，並用腳踢丙○○的椅子，她表示不是她帶丙○○來的之後，就回家了等語（前揭偵查卷7頁、原審卷237頁）；證人胡淑霞於原審證稱：當時她正要送蔣桂風回家，2人剛走到店門口就看見戊○○，戊○○先開口責怪蔣桂風又帶丙○○來店裡，接著又責怪她，後來丙○○向對戊○○說是她我自己要來的，要戊○○不要怪別人，戊○○轉過身就用腳踢丙○○的腳，並出手毆打丙○○的身體等語（前揭偵查卷18頁、原審卷227、228頁）；證人即被告丙○○證稱：戊○○一進入店內就先用腳踹她的椅子，連人帶椅一起倒下，她起來後就對戊○○說是她自己要來的，不要怪別人，戊○○就又踹她的肚子，她就又倒下去等語（前揭偵查卷19頁、原審卷252頁）相符，另稽之被告戊○○、丙○○2人感情不睦，已因家暴行為，由原審法院以93年度家護字第142號核發通常保護令在案，是被告戊○○當晚至卡拉OK店時，確有因丙○○回嘴未順其意，憤而用腳踹踢丙○○的坐椅並出手毆打丙○○，致丙○○受傷等情，應堪認定。被告戊○○辯稱僅用腳踹陳女所坐之椅子，並未動手等語，不足採信。
⒉證人丙○○及胡淑霞雖證稱被告戊○○除了腳踹及徒手
毆打丙○○外，復又續持板模毆打傷害丙○○等語，然觀之卷附板模照片所顯示之板模厚度及硬度，以戊○○當時尚未受傷時之體格，苟鄭某持該板模毆打丙○○，丙○○應不止受到前述鳳林醫院病歷紀錄所載之傷勢？故證人丙○○及胡淑霞該部分所述，尚難採信，惟此並不影響前述證述之真實性。
⒊被告戊○○供承遭丙○○刺傷後，曾持板模丟向丙○○
等情，另依證人即被告丙○○及證人胡淑霞所述，被告戊○○係以腳踹及徒手毆打丙○○身體等語，惟上述鳳林榮民醫院驗傷診斷書、出院病歷摘要及病歷記錄，丙○○卻受有左面頰、頸、右肩背、兩側、上下肢等多處挫傷、腰、背部挫傷及左足第2、3趾骨折等傷害。本院認為，依戊○○當時所受傷勢，應無太大力氣丟擲板模，所丟擲之板模高度應不致於太高，故左足第2、3趾骨折傷害部分，應非被告戊○○上述傷害行為所致，而係被告戊○○為求自衛而向丙○○丟擲板模所造成。另該部分之傷害，係因被告戊○○正面臨丙○○持刀持續刺傷之現在不法侵害，則其基於排除該侵害之意思而朝丙○○丟擲板模，因而導致丙○○受有該部分之傷害，係屬正當防衛而能阻卻違法。
⒋證人即現場處理員警丁○○、現場救護人員甲○○、巫
昆霖於原審及本院審理中雖證稱：被告丙○○臉部、頸部並未有明顯外傷等情（原審卷240頁、本院言詞辯論筆4、5頁），惟證人丁○○同時證稱：並未對被告丙○○作檢查；證人甲○○同時證稱：係經過專業判斷，認為丙○○不需要救助。證人 巫昆霖 同時證稱：未檢查傷患等語。故該等證人即未對被告丙○○身體作檢查，即不能以彼等證稱丙○○臉部、頸部並未有明顯外傷，即認被告丙○○，當時未受到此等傷害。
㈢被告丙○○傷害被告戊○○部分
⒈按正當防衛必須是對於現在不法之侵害始得為之，侵害
業已過去，即無正當防衛可言（最高法院30年上字第1040號判例參照）。證人即被告戊○○於警詢、偵查及原審審理時證稱：被告丙○○係趁戊○○轉身責問胡淑霞之際，拿起放在櫃臺上之水果刀1把，自戊○○背部刺入，並於戊○○受傷無力反擊後，仍持刀續刺等情（原審卷35、257頁），且依慈濟醫院診斷證明書、病情說明書及護理評估記錄表及所繪受傷位置及戊○○受傷照片（警卷33頁、原審卷142頁）以觀，戊○○因此受有右背、右腰、右臀穿刺傷，及右上肺葉撕裂傷、右側張力性氣胸等傷害，苟被告丙○○係因正當防衛而刺傷戊○○，何以戊○○所受傷勢均在背部，且所受3處刀傷係分散分佈於肩背處、腰部及臀部？又依證人蔣桂風與胡淑霞於原院證稱戊○○至該店內發生爭執之位置係在入門處，然依卷內所附之店內擺設照片，水果刀原擺放之櫃臺位置與戊○○和丙○○發生爭執之位置尚有相當距離，被告丙○○苟欲持刀自衛，豈有機會跑至與爭執場面仍有相當距離之櫃臺處拿刀？足可推知戊○○證稱丙○○是在他質問胡淑霞之際拿刀自後刺向伊，伊係在被丙○○持續持刀刺傷下，為自衛始拿板模阻擋並甩向丙○○等語，應堪採信。又被告丙○○既係利用被告戊○○轉身質問胡淑霞之際，始持刀刺傷戊○○，斯時丙○○所受之不法侵害，已經過去，揆諸前開判例說明，自無主張正當防衛之餘地，故被告丙○○辯稱戊○○所受傷勢，係遭被告戊○○徒手及持板模持續傷害過程中，因正當防衛行所造成等語，不足採信。
⒉證人胡淑霞證稱：她看到戊○○轉過身就用腳踢丙○○
，並出手毆打丙○○後，就到廚房打電話報警，之後戊○○和 陳素村 2人已經打到店外去了，她跑出去時剛好看到戊○○拿起店門外要供機車上下的組合模板亂打丙○○身體，打到模板都散掉在地上了，戊○○還撿起木板條一直打，後來又徒手把丙○○壓在地上打，直至後來丙○○手上的刀子被人搶起來丟掉，她才知道丙○○手上有拿刀子，也才看到戊○○背上有流血等語（原審卷228頁），惟其復證稱：她雖然看到戊○○的衣服有滲血，但面積不是很大等語（原審卷234頁），核與戊○○所受傷害分佈情形及卷附照片所示戊○○當晚所穿的衣服染有大塊血漬情形，均不相符，且胡淑霞復無法說明為何只有看到丙○○被戊○○毆打之情形，而完全未看到丙○○拿刀及戊○○受傷之情形。故證人胡淑霞該部分證詞，有迴護被告丙○○之嫌，無從採為對被告丙○○有利之認定。
⒊證人即現場處理員警丁○○、現場救護人員甲○○、巫
昆霖、證人乙○○於原審及本院審理中均證稱：被告丙○○並未有昏迷之情形（原審卷240頁、本院言詞辯論筆4、5、7頁），故被告辯稱因被打到頭昏而持刀自衛等情，亦不足採信。
（三）綜上，被告丙○○辯稱係因遭被告戊○○不法侵害，出於正當防衛而持刀刺傷鄭某，被告戊○○辯稱並未毆打丙○○，丙○○所受傷害，係伊遭到不法侵害之際，因防衛所造成等語，均不足採信，事證明確，被告2人犯行堪以認定。
二、核被告2人所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審審酌被告2人為夫妻，平日感情不睦，屢生勃谿，及犯罪之動機、犯罪當時所受之刺激、手段、所造成對方傷害之程度，犯罪後均否認犯罪態度等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑6月，被告戊○○有期徒刑3月，並各諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告戊○○上訴否認犯罪，檢察官依據被告戊○○之請求認對被告陳素告量刑過輕為由，提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國95年1月5日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官湯文章上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官李德霞中華民國95年1月5日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。