裁判字號： 臺灣 高等法院95年上訴字第1209號刑事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1209號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1817號，中華民國95年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第3690號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院以86年度訴字第704號判決判處有期徒刑3年1月，而於民國86年9月4日確定，並於93年2月23日縮短刑期執行完畢；復因施用毒品而違反毒品危害防制條例案件，於89年6月30日起至同年7月29日執行觀察勒戒，並自89年8月1日起至同年12月15日執行強治戒治，於同年12月15日停止戒治；再因施用毒品而違反毒品危害防制條例案件，於90年10月9日起執行強治戒治及殘刑，並於91年5月21日期滿，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於91年5月24日以91年度戒偵字第333號為不起訴處分確定。詎乙○○仍未戒除毒癮，於前揭強制戒治執行完畢釋放後之5年內，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年7月某日起至94年6月7日下午止，連續在其位於桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○號之住處，以其所有，供（但非專供）施用海洛因、安非他命所用之針筒、吸食器，施用海洛因、安非他命多次。嗣乙○○之母親甲○○在上開住處3樓房間內，發覺施用海洛因、安非他命所用之針筒4支、吸食器1組，認為其規勸乙○○戒斷毒癮並無成效，失望、氣憤之餘，為敦促乙○○改過，遂於94年6月17日下午5時50分許報警處理，期能經由勒戒與隔離使乙○○脫離毒品之束縛，經警於94年6月17日下午6時20分許，在上址查獲，並扣得乙○○所有、供（但非專供）其施用海洛因、安非他命所用之注射針筒4支、吸食器1組，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有規定。經查證人甲○○於警詢中之陳述，係屬審判外之言詞陳述，與原審審判所為之證述不符，然其於警詢中之陳述具有較可信之特別情況（詳如後述），且為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，證人甲○○於警詢中之陳述，具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○於警詢及偵查時，均坦承伊於前揭時地施用海洛因及安非他命多次，惟於原審及本院審理時，則矢口否認上情，辯稱：伊於94年6月18日警詢及偵查時，因自殺甫出院，精神狀態不好，意識不清楚，不清楚所陳述之內容，伊自93年2月23日出監後，即未再施用毒品，扣案之注射針筒及吸食器，係伊之前施用器具所留下；因為當時伊男朋友常常來鬧，伊家人不堪其擾，所以媽媽才會說，要伊進去也許可以脫離那個男孩的糾纏云云。經查：
（一）、被告於警詢及檢察官訊問時供稱：伊第一次吸食毒品係
於78年間，於93年3月出監後，自同年7月開始施用，最後一次係為警查獲前94年6月8日某時，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○號住處房間內，施用海洛因等語（見偵查卷第9頁、第10頁、第36頁）。
（二）、證人即被告母親甲○○經本院合法傳喚，無正當理由雖
未到庭，惟其於警詢中證稱：伊於94年6月8日下午4時許，看見被告在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○號住處之3樓房間內，施用海洛因及安非他命，伊不忍心被告這樣沈淪墮落，像遊魂一樣，為了被告好，故堅持報警處理，好讓被告戒除惡習等語（見偵查卷第13頁）。證人甲○○嗣於原審審理時改證稱：伊並未當場看過被告在施用毒品，因為被告有喝農藥自殺，出院回來後被告精神不是很好，想要一直往外跑，且被告之前的朋友打電話跟伊說被告又在施用毒品，伊以為被告又施用毒品，因為伊要上班，沒有辦法，故被告喝農藥自殺後半個月，於94年6月17日報警抓她，讓被告再去關一陣子脫離那些找麻煩的人，報警當天，交給警察的4支針筒及安非他命吸食器，是伊與被告父親在被告強制戒治回來後，約1年前，在被告房間內找到的，並在警察來之前，伊將收集的針筒、吸食器放在被告的房間裡面等語（見原審94年11月23日審判筆錄第4頁至第7頁）。
（三）、證人即查獲員警 宗有貴 於原審審理時證稱：伊於94年6
月17日時，係在桃園縣政府警察局平鎮分局中興派出所任職，當天伊係備勤勤務，因被告母親甲○○打電話報案稱被告時常吃藥，但未指吃什麼藥，伊則與另一名警員前往而承辦本件案件，到被告位於桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○號住處時，係由甲○○開門，見到伊之後，感覺她很氣，恨小孩不成材的那種感覺，伊進入屋內，看見被告軟趴趴的睡在客廳的沙發，聽甲○○說被告剛從醫院看病回來，沒有改進，還是有吃藥的情事，甲○○則將針筒、吸食器拿給伊看，並帶到被告的房間，甲○○指著枕頭及書桌底下稱她是在被告的房間的枕頭、桌子底下拿出來，甲○○並稱在10幾天前看過被告在房間內施用毒品， 嗣伊 欲將被告帶回派出所製作筆錄時，被告一直哭鬧求她媽媽不要送警察，辯稱並無施用毒品；被告於製作警詢筆錄時，其情緒比較穩定，且能夠了解伊問話的意思，因為被告母親發現被告在房間施用毒品，故在警詢時承認6月7日在房間施用海洛因，而甲○○於警詢時自己說曾看過被告施用海洛因、安非他命，並稱因不忍心看被告不改過，都有一些不三不四的朋友來找他，故報警處理；被告自家裡至派出所製作筆錄過程中，均未稱扣案之針筒、吸食器是以前留下來的，沒有印象被告父母親有無提到找到針筒、吸食器之正確時間，但意思是10天前在被告房間內找到的等語（見原審95年1月9日審判筆錄第2頁至第9頁）。
（四）、綜上事證，被告於94年6月17日為警查獲當時之情形，
顯然證人甲○○警詢時對警方之陳述，與證人宗有貴於原審之證述，二者互核相符；證人甲○○雖於原審審理時改稱：伊並未親眼當場見到被告施用海洛因、安非他命，且為警查獲之針筒、吸食器，係伊於警方到場前，自行放到被告房間內之枕頭、桌子底下云云。然查被告於警詢及偵查中，坦承最後一次施用毒品之時間，核與證人甲○○於警詢中證述94年6月8日下午4時看到被告施用毒品等語接近（按被告於警詢時承認6月7日在房間施用海洛因），且證人甲○○於警詢中供稱：「她的房間床上枕頭底下找到針筒4支，…又在她房間桌子底下找到安非他命吸食器（過濾瓶）1個」等語，與證人宗有貴於原審審理中證稱：伊到場時，係由證人甲○○拿出針筒、吸食器等語相符，而與證人甲○○於原審審理時證稱係其放在被告枕頭、桌子底下等語並未一致。再查被告前因施用海洛因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以86年度訴字第704號判決判處有期徒刑3年1月，並於93年2月23日縮短刑期執行完畢；復因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，分別於89年6月30日起至同年7月29日執行觀察勒戒，並自89年8月1日起至同年12月15日執行強治戒治，於90年10月9日起執行強治戒治，並於91年5月21日期滿，為被告及證人甲○○所是認，復有本院被告全國前案紀錄表與臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可按，被告於為警查獲時，甫執行前因施用海洛因遭判處之有期徒刑3年1月及執行強制戒治完畢，被告知悉坦承施用毒品之法律效果為何，證人甲○○亦知悉若告發被告施用毒品將受有嚴重之法律懲罰，若證人甲○○確無親眼見到被告施用毒品之情事，在屢勸不改、失望傷心之餘，證人甲○○焉有違反母親保護其子女之天性，斷然主動向警方謊稱見過被告施用毒品，且於警詢時復主動要求：「我想請法院長官，除了我們家長以外，不要交保，好讓她戒除惡習」等語（見偵查卷第13頁）；倘被告並未施用毒品，何需於警詢及偵查中，均坦承有施用毒品之情事，而讓自己身陷囹圄；又扣案之針筒、吸食器，係在被告住處房間之枕頭、桌子底下，經其母親甲○○發覺業如前述，倘被告確於93年2月23日出監後，已戒除毒癮，並立下未再施用毒品之決心，自應將注射針筒、吸食器等可用於施用毒品之物拋棄之，焉有將之藏放於每日必須接觸之枕頭及桌子底下，使自己每天接觸致萌施用毒品之心；是被告辯稱扣案之針筒、吸食器，係伊於93年2月23日出監前，施用毒品所留之物，及證人甲○○於原審證稱：係因常有一些朋友找被告，及被告一直想往外跑，所以才報警，並把以前找到的注射針筒及吸食器放在被告房間，讓警察查獲等語云云，不足為採。綜上，應認證人甲○○於警詢中之指證，係屬實在，而於原審審理時之證述內容，則係迴護被告之詞，並無足採，而被告於警詢及偵查時供稱，伊自93年7月之某日起至94年6月8日止，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次之自白，核與證人甲○○於警詢中之證述相符，且有針筒4支、吸食器1個扣案可佐，此部分之自白應屬實在，被告於本院及原審審理時之辯解，核係卸責之詞，不足採信。
（五）、按海洛因經注射入人體後，約有百分之80於24小時內自
尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導，注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第814885號函可參；再按安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應而未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日（96小時）一節，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函可稽。查被告為警查獲後所採集之尿液，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）鑑定結果，就安非他命類、鴉片類均呈陰性反應，此有上開單位出具之濫用藥物檢驗報告1紙在卷為憑（見偵查卷第44頁），然被告係於94年6月17日下午7時30分許進行採尿，此有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人姓名編號對照表1紙可查（見偵查卷第20頁），距被告自承最後一次施用毒品之時間為同年月8日或7日已近10日，揆諸前揭函示說明，僅能證明被告於採尿前26小時、96小時內，並無施用海洛因及安非他命，尚難據此即認被告均無施用毒品海洛因及安非他命而為被告有利之證明。綜上，本件事實已臻明確，被告聲請傳喚證人甲○○已無必要，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪；被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，構成要件互異，應予分論併罰。又被告先後多次施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意所為，為連續犯，皆應依刑法第56條之規定，以一罪論，並均加重其刑。另查被告曾有如事實欄所載之犯罪前科與執行紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表與臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可按，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條規定加重其刑，並均遞加重之。
三、原審因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款規定，並審酌被告施用毒品惡習不改，且犯後未能坦承全部犯行，態度非佳，惟念其施用毒品僅戕害自身身體健康，並未危害他人安全等一切情狀，以被告乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8月，又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑4月，並定其應執行有期徒刑10月，且就扣案之注射針筒4支、吸食器1組，認係被告所有，分別供其施用（但非專供）第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命所用之物，應均依刑法第38條第1項第2款規定，沒收之，其認事用法，洵無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，尚非有理由，其上訴應回。。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國95年6月30日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官陳國文法官江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國95年7月3日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。