裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第750號刑事判決
裁判日期：民國95年06月27日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第750號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院人公設辯護人丙○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第10號中華民國95年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第26607、26669號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與 陳主川 （業已判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於94年11月16日晚上8時10分許，由陳主川騎乘乙○○所有之車號000-000號重型機車機車搭載乙○○，並攜帶乙○○所有之客觀上對人之生命、身體具有危險性，足供凶器使用之尖型螺絲起子及T型扳手各1支，行經高雄縣路○鄉○○村○○路○○○號「e咖啡」店門前時，見丁○○所有之車號0000-00號自小客車停放店前，皮包置於右前座，其2人認有機可趁，由陳主川騎乘上開機車在旁接應，乙○○則下車，持上開足供兇器使用之尖型螺絲起子，將丁○○上開自小客車右前車窗敲破後（毀損部分未據告訴），伸手入車內竊取上開丁○○所有之皮包1個（內有富士牌數位相機1台、摩托羅拉牌行動電話、三星牌行動電話各1具、身分證、駕駛執照、信用卡各1張、健保卡2張、提款卡3張、住宅大門遙控器1個及現金新台幣（下同）
3萬元），得手後，適為在「e咖啡」店內之丁○○發現，告知一旁夫婿甲○○後，其2人旋由店內追出，先行追至現場之甲○○一手拉住正將竊得皮包交與陳主川並搭乘陳主川所騎乘之上開機車欲離去之乙○○衣服，將乙○○自上開機車拉下，而陳主川因甲○○此一拉扯乙○○動作，機車重心不穩未能即時逃逸，而其後追至之丁○○為搶回上開皮包，遂上前拉住該皮包，惟因陳主川仍猛加油門以求逃逸，丁○○無法支撐，遭機車拖行約20餘公尺後，乃放手任由陳主川攜帶上開竊得之皮包離去；同一時間為甲○○由機車拉下之乙○○則另行起意，為脫免逮捕而當場與甲○○扭打，乙○○除徒手毆打甲○○之頭部及身體外，並持上開螺絲起子往甲○○之胸部及肩部刺3、4下，以此方式對甲○○施以強暴行為，因甲○○機警閃躲或揮手抵擋始未遭刺傷，隨後甲○○將乙○○壓制在地並搶下上開螺絲起子，適有巡邏員警經過當場逮捕乙○○，並扣得乙○○所有供竊盜及準強盜犯罪所用之螺絲起子1支及攜帶在身預供竊盜犯罪所用之T型扳手1支，嗣依乙○○之供詞，於翌日即94年11月17日15時
20分許，循線在臺南市南區觀光城134號前拘提陳主川到案。
二、案經丁○○、甲○○訴由高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告辯稱：於準備程序後，並未接到審判期日之傳票通知，未依刑事訴訟法第272條規定，至遲應於7日前送達第一次審判期日之傳票；又依刑事訴訟法第72條規定，對於到場之被告，經面告以下次應到之日、時、處所及如不到場得命拘提，應記明筆錄，本案並未記明筆錄，有礙被告防衛權之行使等語；惟本案95年6月13日上午9時30分審理期日之傳票
1件，業於95年5月29日下午送達予被告，並經被告簽收等情，有本院送達證書1紙附卷可稽（見本院卷第51頁），是被告之上開辯解，諉無可採，合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人甲○○及丁○○於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且本案被告及辯護人並未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定得為證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5亦已明揭其旨。證人甲○○及丁○○於警詢之陳述，雖均係被告以外之人於審判外所為之言詞及書面陳述，係為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌證人甲○○及丁○○於警詢所為陳述作成時之情況，均無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有準強盜之犯行，辯稱：伊竊取皮包後，經甲○○發現並將伊自陳主川所騎乘之機車拉下，當時僅係為求逃脫而掙脫，可能係掙扎中螺絲起子不小心揮往甲○○，伊並沒有毆打甲○○，也沒有拿螺絲起子刺甲○○，伊竊得之皮包並未交給陳主川，仍在現場云云。然查：
（一）被告乙○○對其於上揭時、地，與陳主川共同攜帶其所有之上開尖型螺絲起子及T型扳手各1支，由陳主川騎乘上開機車在旁接應，由被告持尖型螺絲起子敲破被害人丁○○所有之上開自小客車車窗，共同竊取被害人丁○○所有之皮包1個之事實坦承不諱，核與證人即共同被告陳主川於原審審理時及證人甲○○、丁○○於警詢、偵查及原審審理時所證述之情節相符，復有尖型螺絲起子及T型扳手各1支扣案可證，是被告此部分之自白應與事實相符，堪予認定。
（二）證人甲○○於原審審理中證述：乙○○打破伊車窗玻璃的時候，伊太太丁○○就跟伊講說有人打破車窗搶皮包，伊跑出來剛好看到乙○○拿著伊太太的皮包在車旁準備跑走，伊快步追上去，乙○○剛好坐上機車後座，被伊拉下來；乙○○當時知道有人要去抓他，下車後的第一個動作就是右手拿著一支黃色柄，類似有磨尖的起子刺向伊，被伊擋開，伊退到另一邊，乙○○另外一隻手就打伊身體，另外一隻手又刺過來，期間伊也有打乙○○，就這樣交互攻擊，伊一直注意 朱竣宏 拿凶器的手，如果乙○○有刺過來，伊就擋開或閃開，伊持續與乙○○搏鬥，搏鬥當時，乙○○的手有的時候打到伊臉部，有的時候是碰到臉部；最後乙○○手中兇器被伊搶下來，伊並將乙○○胸前的衣服一拉，乙○○就跌倒在地上，被伊壓制等語明確，核與證人丁○○於原審審理中證稱：朱竣宏被甲○○拉下車來之後，甲○○一手抓著乙○○衣服，乙○○一手拿著螺絲起子，一手打甲○○，甲○○一直用手擋，乙○○再刺，甲○○又用手擋，總共刺二次，期間甲○○有反擊，2人搏鬥時間約3至5分鐘，最後因甲○○是警察，會擒拿術，就把乙○○壓制在地上。（經提示扣案物後）乙○○用來刺甲○○的螺絲起子是黃色柄，前面磨得尖尖的起子等語大致相符。雖然證人丁○○上述被告持螺絲起子刺證人甲○○2次，與證人甲○○所述被告揮刺4次，2人所述之次數雖不盡相同，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證詞，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得與以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。而證人甲○○、丁○○就被告被證人甲○○拉下車後，為脫免逮捕，確有一手打甲○○，一手持螺絲起子刺甲○○，對甲○○施以暴力行為基本事實之陳述均相符合，而證人丁○○於證人甲○○與被告搏鬥之期間，曾試圖奪回遭竊皮包而未注意證人甲○○與被告乙○○，亦據其於原審審理時證述明確（參原審卷第91頁至第92頁），則其所見被告乙○○持螺絲起子，揮刺證人甲○○之次數，與證人甲○○親身經歷所知之次數，不相符合，乃屬當然，故其2人就揮刺次數之陳述雖略有不符，仍非不得與以採信。是被告於遭證人甲○○拉下機車後，為求逃脫而以徒手毆打證人甲○○臉部及持螺絲起子刺證人甲○○胸部、肩部之方式施以強暴行為，至堪認定。
（三）證人丁○○於原審審理中證稱：當時伊的黑色帆布包包放在車內副駕駛座上，是坐在機車後座的乙○○竊走的，乙○○跳上摩托車的時候，就將該包包交給陳主川，陳主川用左手拿著，因為伊剛剛收貨款，包包裡面有很多錢，所以上前想要搶回包包，但因陳主川加油逃逸，遭拖行20餘公尺後，伊沒有辦法支撐，就放手讓陳主川離去等語明確，核與證人甲○○於原審審理中證稱：伊先拉下乙○○，致陳主川所騎乘之機車重心不穩，且因乙○○已經把皮包交給陳主川，伊太太丁○○就去拉皮包；陳主川加油門，丁○○一開始是跟著跑，跑了沒有幾步摔倒，丁○○仍抓著皮包不放，就被拖行1、20公尺，丁○○才放手等語相互符合。且參以：證人丁○○、甲○○於原審審理時，均稱因被告年紀尚輕，願意原諒被告（參原審卷第99頁、第
104頁）等情，則證人丁○○、甲○○應無惡意指陷被告之動機，且觀諸證人丁○○寧可跌倒在地，並為陳主川所騎乘機車拖行20餘公尺，嗣因無法支撐才放手之情，若非為搶回其所有財物，實無必要涉險至此，再被告於為證人甲○○制服後，旋即由抵達現場之警方逮捕，而警方於案發現場，並未扣得被告所竊取之丁○○上開皮包，是該皮包當係由證人陳主川攜帶離去無訛。綜上，被告於竊得該皮包後，係將之交由陳主川，證人丁○○未能奪回，而經陳主川攜離現場乙節，亦堪認定。
（四）綜上所述，被告上開辯解，顯屬卸責之詞，實無足採，本件事證明確，被告之上開犯行，堪以認定。
二、被告另聲請傳訊證人甲○○、丁○○、陳主川及e咖啡店之老闆、營業員，及調查被害人之身分證等證件是否有聲請補發或作廢之紀錄；惟證人甲○○、丁○○、陳主川均已於原審證述綦詳，至e咖啡店之老闆、營業員之姓名，被告並未陳明，且被告於本院審理時及具狀均供稱：伊不知e咖啡店之老闆、營業員有沒有看到等語（見本院卷第
57、74頁），又本案業已事證明確，是均核無傳訊及調查之必要，附此敘明。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年臺上字第5253號判例可資參照。另按刑法第329條所規定之竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，須至使他人不能抗拒程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第328條第1項之普通強盜罪之構成要件不同（最高法院91年度臺上字第3746號、第5778判決可參）。且按刑法第329條所謂：「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論」，係指以強盜罪相當條文處斷之意，並非專以刑法第328條第1項之強盜罪論，故刑法第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，亦包括刑法第329條以強盜論之情形。亦即，若犯準強盜而有刑法第321條第1項各款情形之一，仍應依第
330條論處，（最高法院42年臺上字第523號判例足參）。查本案扣案之T型扳手及螺絲起子各1支，係金屬材質，且尖頭鋒利，可以傷人，有警卷第40頁所附相片可參，足徵該
T型扳手及螺絲起子，客觀上均足以危害人之生命、身體安全，自均屬兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款之情形，應以刑法第330條第1項之加重準強盜罪論處。被告乙○○與陳主川間，就竊盜罪部分，有犯意聯絡與行為分擔，惟就加重準強盜罪部分，乃被告個自另行起意所為，併此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第330條第1項、第32
9條、第38條第1項第2款規定，並審酌被告甫滿18歲，竟不思正途，攜帶兇器竊取財物，對被害人施加強暴手法以求脫免逮捕，目無法紀，惟念其坦承加重竊盜部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑7年2月，並說明扣押之T型扳手1及螺絲起子各1支，均係被告所有分別供竊盜及準強盜犯罪所用之兇器，業據被告供承在卷，併依刑法第38條第1項第2之規定，予以宣告沒收（最高法院91年度台上字第2055號判決可參）。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯準強盜罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、原判決關於被告連續加重搶奪罪部分，業經被告於本院審理時撤回上訴而確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國95年6月27日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年6月27日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第329條(準強盜罪)竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。