裁判字號：臺灣 高雄 地方法院98年訴字第1491號刑事判決
裁判日期：民國99年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1491號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人邱基峻律師
吳惠娟律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第1974號），本院判決如下：
主文丁○○共同製造第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年。扣案如附表編號1、2、4至6、9至15、17-20、22-23、27至31所示之物，均沒收。
事實
一、丁○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得非法製造、持有，竟於民國97年2月間某日，先介紹甲○○與丙○○、乙○○、 伍坤茂 、 黃銘嘉 （均經臺灣高等法院高雄分院於98年3月24日以98年度上訴字第68號判決，經上訴後現於最高法院審理中）認識，並與甲○○共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，約定由丁○○負責統籌、購買器具、提供資金、提供原料及教導製造愷他命之技術，甲○○則提供位於高雄市○○區○○○路○○巷○○弄73之7號之房屋做為愷他命製造場所，並負責帶領並教導丙○○等人，將丁○○製作之愷他命半成品加工結晶，製成成品，製成之愷他命出售後，由丁○○與甲○○各分得50％所得（預估市價約40萬元，各可分得20萬元）。謀議後，丁○○及甲○○先於97年2月間至同年4月2日前某日，在高雄市○○路與中華路口之「一原化學材料行」及高雄市○○○路某化學材料行採購製造愷他命所需之氨水、活性炭、苯甲酸乙酯溶劑、電風扇、陶瓷漏斗、濾網、PH值測試筆、馬達、電子秤、酒精、鹽酸等物。後丁○○於97年4月1日上午致電「台北林小姐」購買3公斤鹽酸羥亞胺，完成匯款後，於當日下午經不知情之郵遞人員載送取得該原料，而於同年月2日上午，在丁○○位於屏東縣麟洛鄉田中村222號之住處內，將鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙酯溶劑混合後，以180℃加熱下經攪拌，呈咖啡色泥狀物，製造合成愷他命毒品（即愷他命製程之「異構化」階段）後，再將「異構化」階段合成之愷他命加入大量純水加熱至沸騰，過濾去除雜質、油脂後，加入氨水攪拌產生大量白色泡沫，再濾除液體取泡沫粉未，呈類似白咖啡粉物質（即愷他命製程之「純化」階段，即再結晶階段，去除雜質並將愷他命純化，此係「純化」階段之前半段）。完成上開步驟後，丁○○即將上開類似白咖啡粉物質之愷他命半成品載送至其與甲○○共同承租，位於高雄市○○○○路某處之住所，並通知甲○○前往拿取該半成品至其位於中華一路之上開住處，製作後階段之愷他命，再以電話邀集有意學習製作愷他命之丙○○、乙○○、伍坤茂、黃銘嘉前往該美術東四路住所，由丁○○指示甲○○帶領丙○○、黃銘嘉、伍坤茂及乙○○，前往甲○○位於中華一路之住處學習共同製造愷他命，渠等知悉此情後，即將所使用行動電話均放置在丁○○上開位於美術東四路之住處，以逃避警方之追緝，而甲○○則將上開類似白咖啡粉物質之愷他命半成品由丁○○上開位於美術東四路之住處取出，由丙○○駕駛車牌號碼00-0000號銀色休旅車搭載甲○○、黃銘嘉、伍坤茂、乙○○及上開似白咖啡粉物質之愷他命半成品，前往甲○○上址位於中華一路之房屋。甲○○於抵達後即分配製造愷他命之相關工作予黃銘嘉、伍坤茂、乙○○及丙○○，由甲○○將上開似白咖啡粉物質之愷他命半成品加入酒精後加熱，並攪拌至完全溶解後，再加入鹽酸調整酸度，而製成液態愷他命，並隨即倒入玻璃缽而以室溫冷卻（此係「純化」階段之後半段），黃銘嘉、伍坤茂、乙○○及丙○○除在旁觀看及學習製造愷他命流程外，另由乙○○負責把風，乙○○及丙○○並協助甲○○將煮沸之液態愷他命到入玻璃缽中冷卻，黃銘嘉、伍坤茂、乙○○及丙○○則共同協助甲○○搬運玻璃缽，共同參與上開製造愷他命純化階段工作。嗣於97年4月2日下午3時30分許製造液態愷他命完成後，丙○○以上開休旅車搭載甲○○、黃銘嘉、伍坤茂、乙○○等人離去欲返回丁○○上開位於美術東四路住處之際，在高雄市○○區○○○路○○巷○○弄73之7號處前，為法務部調查局南部地區機動工作組、高雄市政府警察局苓雅分局等單位組成之專案小組人員當場拘提到案，旋逕行搜索甲○○位於高雄市○○區○○○路○○巷○○弄73之7號住處，並扣得甲○○、丁○○所有如附表1至32所示之工具及第三級毒品液態愷他命等物。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組及高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）證人甲○○、丙○○、乙○○警詢之證述
1、證人甲○○、丙○○、乙○○於警詢中之供述，係屬被告丁○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，原則上無證據能力。惟證人於警詢中之陳述，與其於本院審理中之證述有所不符，而其於警詢中之陳述，具備可信性與必要性時，依法例外具有證據能力。而認定證人於警詢及本院審理中之前後陳述不符，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。在判斷證人警詢陳述是否具有可信性時，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接
作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直
接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官
）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。
④事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無
時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在
場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開
筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
2、證人甲○○雖於警詢中供稱：查扣的愷他命是我個人上星期，自己在我中華一路的住處內製作的，4月2日下午進入該處所時，因未發現初步製成的液態愷他命只有少量結晶，所以我個人再次將該液態愷他命放入不銹鋼鍋爐烹煮等語（警一卷第1-6頁）；惟其於本院審理中證稱：我在
97年4月2日參與被查獲的愷他命製作過程，是丁○○跟我說的，當時還有乙○○、丙○○、伍坤茂、黃銘嘉，由丁○○拿那包製毒的東西給我等語（本院卷第134-137頁），是其於警詢中之陳述與本院審理中之證述，就是否尚有他人參與製作本件查扣之愷他命，及製毒原料係向何人取得等情，均有不符。
3、證人丙○○雖於警詢中供稱：當天被警察查獲時，我看到 小柯 1人在現場煮一鍋味道很酸嗆的不明液體；97年4月
2日，丁○○叫我到他的住所，我們一行人聊天後，5人一起到樓下，由我開車載他們到甲○○位於中華一路的神壇拜拜；我的手機因為要設定鈴聲，所以交給 阿龍 住所的一名女子去調整，沒有帶在身上，因為阿龍曾說他弟弟之前因為被監聽才會出事，要大家小心電話被監聽，但沒有人指示我們不要帶手機在身上等語（警一卷第8-11頁）；惟其於本院審理中證稱：我當天去甲○○位於中華一路的住處時，是我自己去的，沒有同行的人，我到的時候，乙○○已經在裡面了，伍坤茂跟黃銘嘉是後來才去的；我是先去丁○○位於美術東四路的住處，因為丁○○叫我幫他載人，我就把手機留在那邊桌上，因為怕手機帶著會被人跟蹤等語（本院卷第110-113頁），是其於警詢中之陳述與本院審理中之證述，就其與何人同去中華一路之處所，手機為何遺留在被告丁○○位於美術東四路之住處等情，有所不符。
4、證人乙○○於警詢中供稱：甲○○3月多，就跟我介紹他自己有在製作愷他命，問我要不要協助他製作，我便口頭答應他，直到4月2日他打電話給我，約我到中華路、明誠路口的7-11等他準備工作，就被專案人員查獲；我們是由甲○○分配工作，我受他指示等語（警一卷第18-23頁）；惟其於本院審理中證稱：我去中華一路的時候，同行的人有我跟甲○○，其他人我不認識，丁○○沒有跟我們一起去，我去中華一路後，甲○○有叫我幫忙拿東西，例如鍋子之類的，我不知道他在做什麼，只知道他在煮東西；那天我也有到丁○○位於美術東四路的住處，那時候丁○○在睡覺，後來我們要出門的時候他有起來，小柯有說工作時不要帶手機，所以就把手機留在丁○○住處等語（本院卷第132-134頁），是其前後就是否有先前往丁○○位於美術東四路之住處與其他人會合，係由何人邀約其參與本件製毒犯行之供詞，顯有不同。
5、是上開證人於警詢中之陳述，與其等於本院審理中之證述，顯有前後不符之情形，本院觀上開證人警詢筆錄之過程記載，警方告知上開證人依法得行使3項權利（因其等係以被告身分為警查獲），筆錄採一問一答方式，就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、警方詢問時亦有踐行應先告知義務，並無外力之干擾，以警詢過程而言，予其等自然完全陳述之機會，當無不正取證之瑕疵，且上開於警詢時之供述，亦非僅陳述不利被告丁○○之事，亦含不利於己之陳述，顯然警詢時較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，亦較事後翻異之詞為可信，其憑信性甚高，自具有較可信之特別情況。且其等警詢筆錄基於發見真實之需要，亦為證明被告丁○○犯罪事實之存否所必要，合於刑事訴訟法第159條之2之情形，應有證據能力。
（二）證人 柯弘毅 、丙○○、乙○○於偵訊中之供述，均屬被告丁○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。而上開證人於偵訊中均業經依法具結，以擔保其陳述內容之信用性，又無其他顯有不可信之情形，並於本院審理中，均經以證人身分傳喚到庭，依法具結陳述，並就其先前在檢察官訊問時所為之陳述，予被告及辯護人對質詰問之機會，且本院審理時，並再就其等上開偵訊筆錄告以要旨，由被告及辯護人依法辯論，有本院審判筆錄可考。則被告對證人之對質詰問權及防禦權，業經合法保障，上開證人於偵訊中之供述，自有證據能力，而得作為本件判決之基礎。
（三）卷附其餘證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中均明示同意列為證據，經本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
（四）卷附之法務部調查局97年5月13日調科壹字第0972215013
0號鑑定書1份，係檢察官依法囑託機關鑑定，並有依刑事訴訟法第206條之規定，提出書面報告，自符合同法第
159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外，應具有證據能力。
二、訊據被告對於確有向台北「林小姐」購買原料鹽酸羥亞胺，並先於自己位於屏東縣麟洛鄉之住處內製成愷他命半成品，再將該半成品載到其於高雄市○○○○路承租之租屋處內，由甲○○、丙○○、乙○○前往載至柯弘毅位於高雄市○○○路之住處內，將該半成品再加入酒精混合、攪拌，再分裝、放入玻璃棒風乾結晶等情，於本院審理中坦承不諱，惟矢口否認其為本案主謀，並辯稱：製造毒品的技術不是我教的，製毒的裝備也不是我買的，我只有買原料，其他的器材都是他們去買的，我只有做好前階段的愷他命半成品，就交給甲○○他們去做後面的階段，而且他們來美術東四路拿材料的時候，我在房間睡覺，沒有注意他們在講什麼云云。辯護人並以：本件被告參以製作愷他命之犯行，與被告前案執行完畢之時間，已逾5年，應非累犯；且本件扣得係屬液態愷他命，被告犯行應僅屬製造愷他命未遂；另被告僅係參與製作部分階段愷他命之行為，並沒有分配其他人工作，也沒有怕被追蹤，要求其他人在離開前要留下手機，應不屬主謀，而僅係共犯角色而已等語，為被告辯護。經查：
（一）丁○○於97年2月間某日，先介紹甲○○與丙○○、乙○○、伍坤茂、黃銘嘉認識，並與甲○○共同基於製造愷他命之犯意聯絡，約定由丁○○負責統籌、購買器具、提供資金、提供原料及教導製造愷他命之技術，甲○○則提供位於高雄市○○區○○○路○○巷○○弄73之7號之房屋做為愷他命製造場所，並負責帶領並教導丙○○等人，將丁○○製作之愷他命半成品加工結晶，製成成品，製成之愷他命出售後，由丁○○與甲○○各分得50％所得。謀議後，丁○○及甲○○先於97年2月間至同年4月1日前某日，在高雄市○○路與中華路口之「一原化學材料行」及高雄市○○○路某化學材料行採購製造愷他命所需之氨水、活性炭、苯甲酸乙酯溶劑、電風扇、陶瓷漏斗、濾網、PH值測試筆、馬達、電子秤、酒精、鹽酸等物。後丁○○於97年4月1日上午致電「台北林小姐」購買3公斤鹽酸羥亞胺，完成匯款後，於當日下午經不知情之郵遞人員載送取得該原料，而於同年月2日上午，在丁○○位於屏東縣麟洛鄉田中村222號之住處內，將鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙酯溶劑混合後加熱攪拌，製造合成愷他命毒品，再加入大量純水加熱至沸騰，過濾去除雜質、油脂後，加入氨水攪拌產生大量白色泡沫，並濾除液體取泡沫粉末，呈類似白咖啡粉物質。完成上開步驟後，丁○○即將上開類似白咖啡粉物質之愷他命半成品載送至其與甲○○共同承租，位於高雄市○○○○路某處之住所；甲○○於97年4月2日下午2時許，前往丁○○位於美術東四路之住處，將上開類似白咖啡粉物質之愷他命半成品取出，由丙○○駕駛車牌號碼00-0000號銀色休旅車搭載甲○○、黃銘嘉、伍坤茂、乙○○及上開似白咖啡粉物質之愷他命半成品，前往甲○○位於中華一路之房屋。甲○○於抵達後即分配製造愷他命之相關工作予黃銘嘉、伍坤茂、乙○○及丙○○，由甲○○將上開似白咖啡粉物質之愷他命半成品加入酒精後加熱，並攪拌至完全溶解後，再加入鹽酸調整酸度，並隨即倒入玻璃缽而以室溫冷卻（此係「純化」階段之後半段），黃銘嘉、伍坤茂、乙○○及丙○○除在旁觀看及學習製造愷他命流程外，另由乙○○負責把風，乙○○及丙○○並協助甲○○將煮沸之液態愷他命到入玻璃缽中冷卻，黃銘嘉、伍坤茂、乙○○及丙○○則共同協助甲○○搬運玻璃缽，共同參與上開製造愷他命純化階段工作。嗣於97年4月2日下午3時30分許製造液態愷他命完成後，丙○○以上開休旅車搭載甲○○、黃銘嘉、伍坤茂、乙○○等人離去欲返回丁○○上開位於美術東四路住處之際，在高雄市○○區○○○路○○巷○○弄73之7號前，為法務部調查局南部地區機動工作組、高雄市政府警察局苓雅分局等單位組成之專案小組人員當場拘提到案，旋逕行搜索甲○○位於高雄市○○區○○○路○○巷○○弄73之7號住處，並扣得甲○○、丁○○所有如附表1至32所示之工具及第三級毒品液態愷他命等情，業據證人甲○○、丙○○、乙○○於警詢、偵訊及法院審理中均證述明確，並有法務部調查局南部機動工作組搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份（警一卷第1-6頁、第8-11頁、第18-23頁、第33-38頁，偵一卷第74-76頁，偵四卷第22-26頁、第137-139頁、第184-187頁、第197-199頁、第204-206頁、第210-21
3頁、第219-221頁、第227-230頁，前案地院卷第196-
202頁、第204-207頁、第208-212頁、第267-275頁，前案高院卷第145頁、第149頁）在卷可稽。此部分事實，堪以認定。
（二）被告雖以前詞置辯，惟查：
1、證人甲○○於前案偵訊及法院審理中均證稱：丁○○就是本件指導我製造愷他命，並提供器具、原料籌劃的人，之前我會怕，而且看到警察有槍，就不敢說是丁○○主導的，而且是他叫我去做的，所以我認為他是主使者；丁○○也找其他四個人（伍坤茂、丙○○、黃銘嘉、乙○○）跟我一起製造愷他命，說要大家一起學；因為是丁○○跟他們聯絡的，丁○○跟他們說怕被警方監聽，被發現行蹤，所以手機要留在丁○○家等語（偵一卷第74-76頁，偵四卷第184-187頁、第204-206頁、第210-212頁、第219-
221頁、第227-230頁，前案地院卷第196-202頁）；復於本院審理中證稱：我在本案是參與把一包白色粉末煮酒精，並把玻璃棒插進去玻璃碗裡面結晶，我會這些流程都是丁○○教我的，也是他教我拿那包東西去煮酒精，但我還沒有看到成品就被抓了；我跟伍坤茂、黃銘嘉，是丁○○在該年度2月份的時候就介紹我們認識了，有見過幾次面等語（本院卷第134-137頁）。證人丙○○於前案偵訊及法院審理中均證稱：丁○○4月2日中午叫我去他住的地方，說他缺一台車，那時伍坤茂、黃銘嘉、乙○○已在客廳裡，丁○○就跟我說，要去學製作愷他命，但他現在沒車，叫我等甲○○到後，一起帶他們過去；手機有放在丁○○家，因為他說製毒的關係，這樣警方比較不容易找到我們位置（偵四卷第212-213頁，前案地院卷第38-40頁、第208-212頁）；復於本院審理中證稱：被查獲的4月2日那天，因為丁○○叫我過去一趟，所以我有去他家，好像是要我開車載人去製作的地方，但我不知道在哪裡，我去的時候，丁○○在睡覺，後來甲○○來了，說他知道地方，就叫我們走，甲○○有說怕手機帶著會被人家跟蹤，所以就把手機拿出來放在桌上等語（本院卷第110-11
2頁背面）。證人乙○○於前案法院審理中證稱：97年4月2日有到中華一路甲○○製造愷他命的地方，我去那裡是因為丁○○要我去那邊幫忙製造愷他命，約是當天下午
2、3點我過去丁○○住家時，丁○○告訴我的，我一到，丁○○就告訴我，說等一下要跟甲○○一起去製造愷他命；也是丁○○說要去製造愷他命要留下手機，所以我們要去中華一路製造愷他命之前，丁○○將我們5個人手機統統收起來（前案地院卷第204-207頁、第271-275頁）；復於本院審理中證稱：我被查獲當天有去被告位於美術東四路的住處，那時被告在睡覺，後來我們要出門的時候，他有起來，丁○○要求我們把手機留在他家等語（本院卷第132-134頁）。可見上開證人對於被告丁○○叫他們於查獲當天前往被告位於美術東四路之住處集合，再由丙○○開車載送在場人前往柯弘毅位於中華一路之處所，製作後階段愷他命等情，證述互核相符，堪信其為真實。且依被告自承其本有製造愷他命之犯意，並參與製造前階段之愷他命半成品，再由甲○○等人接力完成製造行為，則其與甲○○等人間，就製造愷他命之犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯無訛。而就手機置放於被告位於美術東四路之住處是由何人提議乙節，證人柯弘毅、丙○○均明確證述係由被告丁○○提議。雖證人乙○○於本院審理中先稱柯弘毅，又稱丁○○，而有供詞前後矛盾之處，惟參以其他證人均能明確表示係由丁○○交代怕被追蹤，才留下手機乙情，且證人先前於前案偵訊及法院審理中對於己身犯行，均已坦認在卷，且就相關案情已經證述明確，前後供述均為同一，實難認有虛構陷害被告之理，是證人乙○○於本院審理中，也許因被告同時在場，而有壓力，無法如實陳述，然此部分顯與其他證人所述不符，無從採信。是本件被告既參與購買材料、製作前階段愷他命半成品，又負責聯繫柯弘毅、丙○○、乙○○集合之時間、地點及載運工作之分配，可見被告參與製造愷他命犯行之程度甚深，尚難單以被告僅製作前階段，且當天被查獲時，被告並不在現場，即認被告參與情節輕微。
2、辯護人雖辯稱：甲○○早就知道製作愷他命之全部技術，被告丁○○實無從教導，而難認其為主謀等語。且證人甲○○於前案警詢中確有供稱：我是以鹽酸羥亞胺做為原料，加入苯甲酸乙酯，並加入RO純水煮沸，再以濾網將油質濾除，再摻入氨水調和酸鹼值，並將不要的水過濾後，所遺留的白色粉未，再加入酒精烹煮成液態愷他命，再倒入玻璃器皿風乾結晶之方式製造愷他命等語（警一卷第3-4頁）。惟其於本院始終供稱：我在被查獲當天，是下午才去丁○○位於美術東四路的住處，丁○○把已經做好一半的白色粉末交給我，我拿去中華一路加酒精調酸鹼度，再分裝於玻璃碗內，插入玻璃棒讓其結晶等語，如前所述，並未供稱其有參與本件製造愷他命之前階段。 佐以 被告於本院自承：我是把鹽酸羥亞胺跟苯甲酸乙酯溶劑加熱燒烤，製作前階段的愷他命等語。可見本件查獲之愷他命應屬被告與甲○○等人所分別負責前、後階段之製作，並非被告或甲○○獨自製作完成。即便甲○○對於製造愷他命之流程、技術均已瞭解，惟本件既係由被告負責打電話訂購原料、器材及聯絡伍坤茂等人，自難單以甲○○早就知道如何製造愷他命，而推論被告涉案情節輕微。是辯護人前開所辯，尚有誤會，而無足採。
3、被告雖又辯稱：是因為我沒有跟他們一起被抓到，他們就把所以的問題都推給我，才會說什麼都是我主導云云。惟依證人柯弘毅、丙○○、乙○○前開證詞，可見當日情形應係被告丁○○先邀集大家前往其位於美術東四路之住處，再由丙○○載送除丁○○以外之人前往甲○○位於中華一路之製毒處所。則當日被查獲之人，早已明知丁○○不在現場，若真有虛構情節陷害之情，理應於一經查獲即為此供述。惟觀其等於調查局所製作之警詢筆錄，均未提及丁○○，反係處處迴護丁○○，以避免其為警查獲，被告才得以逃匿至今。是被告此部分所辯，顯無足採。
4、又依被告於本院訊問時自承：我是把鹽酸羥亞胺跟苯甲酸乙酯溶劑混合燒烤等語（本院卷第11頁）；參以證人甲○○於本院審理中證稱：我在本案是參與把一包白色粉末煮酒精，並把玻璃棒插進去玻璃碗裡面結晶，我會這些流程都是丁○○教我的，也是他教我拿那包東西去煮酒精等語（本院卷第134-137頁）；並佐以鑑定書所列之製造愷他命流程：愷他命六階段製程（一、格林納反應階段；二、取代階段；三、溴化階段；四、胺化階段；五、異構化階段；六、純化階段）；異構化階段：異構化製程係將先驅原料HYDROXYIMINE（鹽酸羥亞胺）溶於苯甲酸乙酯等溶劑中加熱異構化合成愷他命毒品；純化階段：將異構化階段合成之愷他命經去除雜質及再結晶處理，此有法務部調查局97年5月13日調科壹字第09722150130號鑑定書附卷可稽（偵五卷第7-11頁，前案高院卷第127頁）。可見被告所製造完成的愷他命半成品，已經達到純化之前階段，亦即製造愷他命之最後階段，僅需再中和酸鹼度及結晶後，即完成固態愷他命。是被告丁○○雖一再辯稱：我只是參與前階段的製造過程，犯行較輕云云，顯與事實不符，委無足採。
5、再證人甲○○於前案法院審理中雖證稱：被查獲的原料（應指已完成純化前階段之白色粉末）是丁○○提供的，原料在案發前是放在丁○○的家裡，案發當天中午1時40分左右我過去拿，拿的是丁○○過程的半成品，我是直接加上酒精滾熟，就是純化結晶等語（前案地院卷第267-271頁）。可知證人甲○○前往丁○○位於美術東四路之住所時，丁○○既已製成前階段愷他命半成品，則丁○○應係於甲○○前往美術東四路拿取前階段半成品之前，即已完成該愷他命之半成品，惟確切之製造時點，因被告並無與他人一同為此部分製造行為，尚無從依憑上開證人供詞而為認定。然被告自行製造純化前之愷他命半成品，且被告早於97年2月間即已介紹伍坤茂等人與甲○○認識，並與甲○○就購買原料、器材、提供資金為分工之約定乙情，業據被告自承在卷，並經本院認定如前，可見被告於97年
2月初即有為本件犯行之犯意。再參以被告交付予甲○○之白色粉末，應屬完成純化前階段之半成品，亦據本院認定如前，而此純化階段，尚須加熱、燒烤、調和，實非一時半刻即可完成。是被告雖辯稱：我是與甲○○一起製作愷他命，由我負責前半段及買原料，我應該是在甲○○他們被查獲的前一天早上打電話給台北的「林小姐」買原料，下午就接到材料，然後我隔天早上才開始去做第一階段的愷他命云云（本院卷第32頁）。惟依其所辯，僅需半天時間即可完成製造愷他命之最後純化前階段，實非尋常，是被告此部分所辯，委無足採。
（三）辯護人雖以：本件僅係查扣液態愷他命，應屬製造第三級毒品愷他命未遂等語，為被告辯護。然查：
1、按毒品危害防制條例第二條第一項已明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品；同條第二項並將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，愷他命屬該第二項第三款所規範「西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品」之第三級毒品。製造毒品是否已達既遂程度，自應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷，與製出之物質是否已達到可供人體施用之程度並無關連（最高法院98年度台上字第2399號判決意旨參照）。
2、本件於上開時、地，為南機組及警方單位組成之專案小組人員搜索扣得如附表1至32所示之工具及第三級毒品液態愷他命等物，有南機組搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見警卷第33-38頁）在卷可稽。而上開扣案物，經南機組於查獲後逕送法務部調查局檢驗，檢驗結果略以：「（一）、液態愷他命（扣押物品編號31，按即附表編號31）1件，經檢驗結果含有第三級第19項毒品愷他命成分，淨重約12,500公克（空桶重約500公克），純度16.43%，純質淨重約2,053.75公克。（二）、扣押物品如電磁爐、不銹鋼盤、玻璃缽、電子秤、勺子、陶瓷漏斗、玻璃濾瓶、塑膠量筒、原料殘渣袋、烤燈、ph值測試筆、結晶用玻璃缽、結晶用玻棒、電風扇等器具（按即附表編號1、4、5、10、12至15、17、18、、20、27至29），經檢驗結果發現均有第三級第19項毒品愷他命及第四級毒品先驅原料第8項HYDROXYLIMINEHCL（鹽酸羥亞胺）成分殘留。快速爐、瓦斯筒、攪拌棒、馬達、濾網、三層濾網、冰箱等器具（按即附表編號2、6、9、11、22、
23、30），經檢驗結果均有第三級第19項毒品愷他命成分殘留。（三）、依扣押物勘驗、檢驗結果及愷他命六階段製程（一、格林納反應階段；二、取代階段；三、溴化階段；四、胺化階段；五、異構化階段；六、純化階段）等綜合研析，本案係愷他命毒品製造最後二階段（異構化及純化）之地下製毒工廠。（四）、異構化階段：異構化製程係將先驅原料HYDROXYIMINE（鹽酸羥亞胺）溶於苯甲酸乙酯等溶劑中加熱異構化合成愷他命毒品。符合之扣案證物有電磁爐、不銹鋼盤、玻璃缽、勺子、塑膠量筒、快速爐、瓦斯筒、攪拌棒、馬達、濾網、三層濾網等器具，及苯甲酸乙酯溶劑等。（五）、純化階段：將異構化階段合成之愷他命經去除雜質及再結晶處理。符合之扣案證物有不銹鋼盤、玻璃缽、勺子、陶瓷漏斗、玻璃濾瓶、塑膠量筒、烤燈、ph值測試液、ph值測試筆、結晶用玻璃缽、結晶用玻棒、電風扇、攪拌棒、馬達、濾網、三層濾網、冰箱等器具，及酒精、鹽酸、氨水等試劑及液態愷他命等」，有法務部調查局97年5月13日調科壹字第0972215013
0號鑑定書附卷可稽（偵五卷第7-11頁，前案高院卷第12
7頁）。
3、惟本件於甲○○上開中華一路房屋內扣得如附表編號31所示之液態愷他命，已完成製程之最後二階段（異構化及純化），並可驗出愷他命之成份，此經臺灣高等法院高雄分院委請法務部調查局函詢鑑定在卷，有該局98年2月16日調科壹字第09800050850號函可佐（前案高院卷第128頁），可見被告所購買之原料鹽酸羥亞胺，已經上開加熱、純化、結晶等異購化過程，使其分子結構產生化學變化，而可檢驗出愷他命成份。而被告丁○○參與製造愷他命之階段，雖未達到完成結晶之最終結果，惟其已達純化之前階段，業經本院認定如前，是其所為之製造行為本已達既遂，不因其所製造完成之愷他命係呈現液態，而非結晶狀態或粉狀，而認其等製造犯行尚未既遂。是本件被告丁○○之製造愷他命犯行，應亦屬既遂，而非單純未遂。辯護人前開所述，顯有誤會。
（四）綜上，本件被告丁○○所為上開共同製造第三級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項已有修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告行為後法律已有變更。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」。就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，更改為「得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，依刑法第2條第1項之規定並綜合全部罪刑新舊法比較之結果，修正前之規定較有利於行為人，自應一體適用修正前之毒品危害防制條例。
四、論罪部分：
（一）查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第三級毒品，不得非法製造。核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。被告因製造第三級毒品愷他命，而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○、丙○○、乙○○、伍坤茂、黃銘嘉間，就上開製造第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（二）辯護人雖稱：本件被告製造愷他命之犯行，於前案執行完畢已逾5年，應不論以累犯等語。被告並辯稱：我是在4月2日當天早上才開始製作前階段愷他命，完成後，中午就帶去美術東四路的住處云云。惟被告於97年2月間，已與甲○○就本件製造愷他命之犯行有所謀議，並已就購買原料、器材、提供資金及教導技術為分工，甲○○於查獲當日始前往美術東四路，向被告拿取乾燥之白色粉末，再去中華一路住處內進行後續製程，業據本院認定如前。被告亦於本院自承：第一階段半成品是我個人於屏東縣麟洛鄉住處製作，再由我從屏東帶到美術東四路交給甲○○等人製作第二階段等語（本院卷第10-13頁）。可認被告當係以製造愷他命之犯意，購買原料、器材，並自行製作前階段之愷他命半成品無訛，當已屬製造行為之著手。且甲○○等人於97年4月2日為警查獲時，其所製成之液態愷他命已經達到純化之後階段，亦經本院認定如前。是被告所自行製作前階段之愷他命半成品，既已達最終之純化前階段，顯非一時半刻所能完成。則被告前開所辯，顯與事實不符，無足可採。辯護人所言，亦有誤會。則被告前因違反貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第2638號判決有期徒刑4年，復經上訴最高法院以97年度台上字第3537號判決駁回上訴而告確定，並於89年11月28日假釋付保護管束出監，於92年4月1日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，又於5年內之97年2月間為本件犯行，自應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
五、科刑部分：審酌被告丁○○明知第三級毒品愷他命對人類之危害，然竟為謀取不法暴利，邀集甲○○等5人，而為上開共同製造愷他命之犯行，其扣得之液態愷他命，純值淨重達2053.75公克，若結晶成固態愷他命，數量非微，加以散布後當嚴重危害社會大眾之身體健康及社會秩序，而被告於本件犯行中，居於主導地位，負責購買原料、器材、製成純化前階段之愷他命，並指示甲○○教導有意學習製作過程之丙○○、乙○○、伍坤茂、黃銘嘉，有散佈製造毒品犯罪技能之潛在危險，所為實有不該，惟念被告丁○○前雖有犯罪紀錄，然尚不構成累犯，素行尚可，及其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、第884號判決意旨參照）。故本件扣案如附表編號31所示之液態愷他命，依據上開檢驗結果，含有第三級毒品愷他命成分，已如上述，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管查禁之第三級毒品，應視為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案如附表編號1、2、4至6、9至15、17、18、20、22、23、27至30所示等物，經上開檢驗結果均含愷他命之成分殘留，因與愷他命不能析離，均視同違禁物而依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
（二）又扣案如附表編號19所示之物，雖無愷他命成份殘留，惟其係被告丁○○及甲○○所共同購買，為渠等所有，業據證人甲○○證述如前，又依卷附鑑定書，為甲○○參與本案後階段純化階段時所使用之物，係屬供本件犯罪所用之物，依共同正犯共同責任原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（三）至於扣案如附表編號3、7-8、16、21、24-26、32-33所示之物，並非違禁物，又無證據證明與本院有關，爰不另宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，民國98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。
中華民國99年5月5日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官王品惠法官楊珮瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月6日
書記官郭南宏附錄本件論罪科刑法條全文民國98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表:
┌──┬──────┬──┬───┬───────────────────┐│編號│名稱│單位│數量│備註│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│１│電磁爐│個│2│在高雄市○○區○○○路○○巷○○弄73之7號4││││││樓處查獲，含第三級毒品愷他命成品殘留及││││││第四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│２│快速爐│個│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│３│烤盤│個│2│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│４│不銹鋼盤│個│2│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│５│玻璃缽│個│4│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│６│瓦斯筒│桶│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│７│20公升油桶│個│4│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│８│酒精│桶│3│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│９│攪拌棒│支│2│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││電子秤│具│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││馬達│具│2│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││勺子│支│2│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││陶瓷漏斗│個│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││玻璃濾瓶│個│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││塑膠量筒│個│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││鹽酸│個│1│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││原料殘渣袋│個│2│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││烤燈│具│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││PH值測試液│罐│9│同上處，為被告丁○○與甲○○共同所有，││││││並供甲○○為本件犯行所用之物。│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││PH值測試筆│支│3│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││夾鏈袋│包│1│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││濾網│個│4│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││三層濾網│個│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││苯甲酸乙酯│罐│2│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││濾紙│包│1│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││濾布│包│1│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││結晶用玻璃缽│個│6│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││結晶用玻棒│支│70│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││電風扇│台│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││冰箱│台│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││液態愷他命│桶│1│同上處，含第三級毒品愷他命成分，淨重約│││(毛重13公斤)│││12500公克(空桶重約500公克)，愷他命││││││純度16.43%，純質淨重約2053.75公克│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││氨水│瓶│1│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││電話及信用卡│份│8│同上處│└──┴──────┴──┴───┴───────────────────┘