裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第139號刑事判決
裁判日期：民國99年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第139號上訴人即被告乙○○選任辯護人法律扶助 林正杰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1213號，中華民國96年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年偵字第2322號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利販賣第二級毒品安非他命，自民國95年9月間某日起，以0000000000之行動電話為聯絡管道，並以不詳之代價，向甲○○（另由臺灣士林地方法院檢察署偵辦）販入安非他命後，乙○○於96年1月6日22時39分許，以上開行動電話發送簡訊，欲以每兩新臺幣（下同）65,000元之代價，販賣安非他命1兩予「華都明」。嗣於同年1月10日16時20分許，為警於臺北縣板橋市縣○○道○段○○巷○○號1樓住處查獲，並扣得安非他命二包（共毛重0.58公克）、安非他命吸食器2組、0000000000行動電話門號晶片卡1張，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。
而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。
四、檢察官認被告涉犯前揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人 劉文泉 之證述，及行動電話簡訊內容翻拍照片影本，暨扣案之安非他命、毒品初步鑑驗報告書等，為其論據；訊據被告乙○○固不諱其於上開時間以門號0000000000行動電話發送簡訊予「華都明」等情，惟堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊跟「華都明」係一起吸毒的朋友，「華都明」經常笑伊所買的毒品都很貴，伊為此很生氣，才會傳簡訊給「華都明」，騙他說伊有一兩毒品價值65,000元，問「華都明」要不要，伊明知「華都明」沒那個錢，只是想跟「華都明」開玩笑，伊並沒有販賣毒品云云。
五、經查：㈠被告確於96年1月6日22時39分許，以其所持用門號00000000
00之行動電話發送簡訊予「華都明」等情，迭據被告於警詢、原審、上訴審及本院更一審審理時坦認不諱，則被告於檢察官96年1月11日偵查時一度改稱：是綽號叫「大白」的甲○○用伊的電話傳的，伊是被警方查獲後才知道有傳簡訊的事云云（見96年度偵字第2322號卷第75頁），已難採信。再觀諸被告發送之簡訊內容為：「華都：我現在有一個頭出（一兩）65000你看你三重那位朋友有沒有需要緊，東西很正點．．． 小胖 留」等語，有簡訊照片二幀可稽（見96年度偵字第2322號卷第41頁、第42頁），衡以行動電話簡訊內容，因係藉由行動電話按鍵逐字鍵入，完成所建構簡訊內容費時，但求簡潔表達發訊者之意思，故必定顯示一定之目的，且經發送者深思熟慮，自與口語溝通時常因口誤而不能妥適表達之情形有別，依被告所傳送之上揭簡訊內容觀之，已然清楚表達發訊人持有一定質量毒品之事實，並明確告知價格以求售出，足徵該等簡訊係經被告深思熟慮，並基於販賣毒品之目的方發送，是以被告於本院審理時否認該簡訊字面意涵，另以只是向「華都明」開玩笑乙節置辯，與事理有悖，自難逕予採信。
㈡次查，被告已於警詢時供稱：「【問：甲○○是否有委託你
向他人推銷他所持有的安非他命一兩（代價新台幣6萬5000元）？】有。」、「【問：警方檢視你手機簡訊內容（96年1月6日22時39分）顯示，你以自持之手機門號0000000000號傳送訊息給綽號華都明之行動電話門號0000000000號，內容如下：華都：我現在有一個頭出（一兩）65000你看你三重那位朋友有沒有需要緊，東西很正點．．．小胖留，你於本通簡訊內容轉述是否就是幫甲○○推銷其持有之安非他命毒品，推銷結果如何？】沒有人買，因為他們嫌太貴」等語（見96年度偵字第2322號卷第11、12頁），嗣被告於偵查、法院審理時均翻異前詞，先於96年1月11日偵查時改稱：是綽號叫「大白」甲○○用伊的電話傳的，伊是被警方查獲後才知道有傳簡訊的事云云（見96年度偵字第2322號卷第75頁），再於檢察官96年1月25日偵查時辯稱其未與綽號「大白」之甲○○共同販賣毒品云云（見96年度偵字第2322號卷第83頁至第84頁），嗣迭於原審、上訴審及本院更一審審理時均辯稱其僅係向「華都明」開玩笑云云，則觀諸被告歷次供詞，其於偵查、法院審理時之供述，已難佐證其有公訴意旨所指販賣安非他命予「華都明」之行為，而遍觀全案卷，經勾稽被告於警詢時對甲○○委其向他人推銷甲○○所持有之安非他命1兩，價格為65,000元乙節已坦認不諱，復參酌被告所發送予「華都明」之上開簡訊內容係載明「你看你三重那位朋友有沒有需要緊」等語，被告顯係再委由「華都明」向位於三重處之朋友詢問有無買受該等安非他命之意願，應認被告所欲販賣毒品之對象係「華都明」之朋友，而非「華都明」，公訴意旨所指被告以上開行動電話發送簡訊，欲以每兩65,000元之代價，販賣1兩安非他命予「華都明」乙節，即有誤會，且依被告上開警詢之供述，甲○○係委由被告向他人推銷價格為65,000元之安非他命1兩，並非由被告向甲○○販入上開安非他命後再行售出，矧甲○○所涉於95年11月24日及於95年12月1日販賣安非他命予被告乙○○之犯行，雖經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第3669號、第4752號、第5047號、第5284號起訴書起訴在案，惟甲○○於該案審理時否認曾販賣安非他命予被告乙○○，嗣並經臺灣士林地方法院以96年度訴字第1056號判決，就甲○○被訴之該部分犯行為無罪之諭知，並經本院以98年度上訴字第933號判決就該部分駁回上訴確定，此經本院調取該案卷宗核閱無訛，並有上開判決書可稽，尚難認被告有公訴意旨所指向甲○○販入上開1兩安非他命後欲再行販賣予「華都明」之行為。
㈢至被告為警查獲之結晶2包，經送檢驗結果，確有甲基安非
他命成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司於96年1月25日出具之濫用藥物檢驗報告可稽（見原審卷第40頁），然被告坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，且該2包甲基安非他命毛重為0.58公克，亦有毒品初步鑑驗報告書（見96年度偵字第2322號卷第32頁）及上揭臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑，此與前揭簡訊內容所述毒品為「一個頭出（一兩）65000」相迴，且兩者重量相差甚鉅，自難憑該等查獲之甲基安非他命，遽認被告有販賣1兩安非他命予「華都明」之行為。至證人劉文泉固於偵查時證稱：伊常看到被告打電話，和他人約定時間、地點、交易數量價額，然後他就出門云云（見96年偵字第2322號卷第79頁），惟證人劉文泉對被告販毒之時、地及對象等節，均無法為具體、翔實之陳述，亦不能憑證人劉文泉該等籠統含糊之陳述，即得推論被告有販賣安非他命予「華都明」。
六、綜上，經本院勾稽被告警詢之供述及上開簡訊內容，應認甲○○係委由被告向他人推銷價格為65,000元之安非他命1兩，被告再委由「華都明」向位於三重處之朋友詢問有無買受該等安非他命之意願，被告所欲販賣毒品之對象係「華都明」之朋友，而非「華都明」，即難認被告有公訴意旨所指向甲○○販入上開1兩安非他命後欲再行販賣予「華都明」之行為。依檢察官所提被告供述、證人劉文泉證述，及行動電話簡訊內容翻拍照片影本、毒品初步鑑驗報告、扣案第二級毒品安非他命，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審未予詳查，遽為被告有罪之諭知，容有未洽，被告提起上訴，否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。
七、至被告所涉販賣第二級毒品予「華都明」位於三重處朋友之行為，未經檢察官起訴，應由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國99年8月25日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林淑貞中華民國99年8月25日