裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第769號刑事判決
裁判日期：民國104年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第769號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告傅榮華指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴緝字第23號中華民國104年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第1282號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告傅榮華於民國（下同）93年2月7日上午10時許，與謝Ｏ玲以電話約定在高雄市林園區（改制前為高雄縣林園鄉）溪州村高屏溪河濱公園堤防上，交易第一級毒品海洛因，嗣於同日上午11時45分許，被告依約前往交易時，經警當場查獲而未遂，被告則趁隙逃逸，惟於逃逸時沿路將海洛因110包（毛重43.25公克）及皮包1只丟棄，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，現今刑事訴訟法第161條第1項業已明確規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年台上字第128號判例意旨足資參照。
四、公訴人認被告傅榮華涉有前開販賣第一級毒品未遂罪嫌，無非係以證人謝Ｏ玲於警詢、偵查中之證述、扣案第一級毒品海洛因之鑑定報告、扣案毒品海洛因等為其主要論據。然訊據被告堅詞否認有何販賣海洛因予謝Ｏ玲未遂之犯行，並辯稱：伊不認識謝Ｏ玲，伊手機不見了，係後來聽伊父親講說有個女生來偷拿手機，未使用過0000000000號行動電話，該電話申租人周Ｏ怡伊不認識，當天我也沒有和謝Ｏ玲以電話聯絡並約好在上開地點見面交易海洛因，扣案毒品及小手提包均非伊所有等語；被告之辯護人辯護意旨略以：謝Ｏ玲雖證述係向被告買毒品，但無補強證據可佐，且所述與被告之聯絡電話非被告所有，亦無通聯紀錄證明案發前被告有與謝Ｏ玲聯絡，謝Ｏ玲表示警察稱如不說出向何人買毒，扣案毒品就認定是其所有，所以謝Ｏ玲始指稱係向被告購毒品，顯見謝Ｏ玲係為脫罪才指證被告販毒，依謝Ｏ玲所述伊只要買
1小包500元之毒品，衡情販賣者不可能帶111包、重達43公克的海洛因前來交易，故扣案之毒品可疑為謝Ｏ玲所有等語。
五、經查：㈠本案係海巡署第六總隊巡防官賴Ｏ明，於93年2月7日上午
11時45許許，駕車至高雄市林園區溪州村高屏溪河濱公園即警方列管走私洋菸及盜賣漁船用油地點，沿堤防巡邏時，見一男一女形跡可疑遂下車上前盤查，當時該名不詳姓名年籍之男子見狀即往堤防下坡方向逃跑並騎乘機車離開，在場女子經確認為謝Ｏ玲，賴Ｏ明在該名不詳姓名年籍男子逃離的路線即謝Ｏ玲附近找到一個放置111包白色不明粉末之包包，加予扣案等情，業據證人謝Ｏ玲於警詢、偵查及證人賴Ｏ明於原審審理時證述在卷（見毒偵卷第13-15頁；訴緝卷第111-114頁反面），並有扣押物品清單、扣案物照片各1份在卷可佐（見偵卷第3-4頁）；又扣案白色粉末111包經送法務部調查局鑑定經檢驗均含海洛因成分（毛重43.25公克、空包裝重25.85公克、淨重17.53公克、純度40.66%、純質淨重7.13公克），亦有法務部調查局93年2月27日調科壹字第000000000號鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第6頁），是此部分事實，固堪認定。
㈡證人謝Ｏ玲於警詢、偵查中雖證述：我在前開地點遭海巡人
員查獲時，我正跟一名叫「傅榮華」之男子講話，當天我打行動電話0000000000號約「傅榮華」出來見面，我想跟他買新臺幣（下同）500元海洛因，但還沒有買到毒品，扣案海洛因不是我的，是「傅榮華」的，因為「傅榮華」為逃避員警查緝，一邊逃離一邊丟棄等語（見警一卷第2-4頁；毒偵卷第13-14頁）；而證人賴Ｏ明於原審審理時亦證述：本件在現場找到扣案毒品後，我問謝Ｏ玲妳跟何人購買毒品並說如果妳不說毒品就是妳的，謝Ｏ玲就說毒品是「傅榮華」所有等語（見訴緝卷第111-114頁）。然本件員警僅依謝Ｏ玲所述該名逃逸之販毒者為被告，而僅提供被告1人之口卡片予謝Ｏ玲指認，並未同時提供多張不同容貌者之相片供指認，此有謝Ｏ玲指認並簽名之口卡片1份在卷可參（見警一卷第11頁）；嗣於偵查中檢察官亦未提供多張不同容貌外觀者之相片（含被告在內）讓謝Ｏ玲再次指認，或讓謝Ｏ玲與被告同庭指認對質，以查證販毒者是否為被告，而謝Ｏ玲嗣於原審及本院審理中，行方不明，均傳訊無著，此已經警到其住所查訪確認無訛，有公務電話紀錄附卷可稽（見訴緝卷第
101頁），按證人謝Ｏ玲於被查獲時，即係在被告知「如果妳不說出妳跟何人購買毒品，扣案的毒品就是妳的」之情形下，始指稱係向被告購買毒品，則證人謝Ｏ玲在面對自身可能遭追訴持有海洛因罪嫌之利害關係下，所供述之販毒者係被告乙節，是否真實可信，已有疑義，況員警亦僅以單一相片供其指認，且偵查中檢察官未再進一步查證及指認等情形下，證人謝Ｏ玲上開指認，是否屬實，已啟人疑竇，而難憑信。公訴人上訴意旨以證人謝Ｏ玲係在現場的第一時間，即能說出販毒者名字叫「傅榮華」，嗣又可明確指認被告之口卡片為販毒者，且被告確有多次施用第一級毒品海洛因前科，並非完全與第一級毒品海洛因無涉之人，證人謝Ｏ玲於警詢亦證稱伊係經由伊先生認識被告，伊先生是為了要跟被告拿毒品才認識他，以前都是伊先生跟被告聯絡，現在因為伊先生被關在燕巢看守所，所以這次是伊用行動電話跟被告聯絡等語，並非全然無據等，主張證人謝Ｏ玲指認當日與其交易毒品之人係被告，應堪採信云云，然有施用第一級毒品之人，非當然必有販賣第一級毒品，曾販賣第一級毒品給證人謝Ｏ玲先生之人，亦未必當然一定會再販賣第一級毒品給謝Ｏ玲，況被告於原審已否認有認識謝Ｏ玲先生之事實（見訴緝卷第115頁），本件警詢時既僅提供特定一人即被告之口卡片給證人謝Ｏ玲指認，且謝Ｏ玲係在被警告知上開利害關係下供出被告販毒，顯見其指認被告販毒之供述，憑信性甚低，公訴人此部分之上訴意旨，洵非的論，而不可採。
㈢次查，證人謝Ｏ玲所稱被告持用做為交易毒品聯絡之上開「
0000000000號」行動電話門號，申租人為周Ｏ怡而非被告，此有臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢單1份在卷可佐（見偵緝卷第29頁），而被告不惟堅詞否認曾持用上開門號之行動電話，甚且表示不認識周Ｏ怡，故上開門號之行動電話是否為被告所持用，已有疑義，況遍查全卷並無任何上開「0000000000號」行動電話門號之通聯紀錄，可資佐證確有人於首揭時間打電話至上開門號約定購買500元海洛因毒品之交易事實，故證人謝Ｏ玲所證稱被告係持用上開「0000000000號」行動電話門號與伊交易毒品云云，空言無據，而不可採。公訴人上訴意旨以被告就其是否認識謝Ｏ玲乙節，前後供述不一，雖否認使用「0000000000號」行動電話門號，但又強調其手機遭證人謝Ｏ玲竊取，認被告害怕遭追查通聯紀錄，恐其與謝Ｏ玲之通話紀錄被發現，始為上開矛盾之辯解云云，然被告於原審係供稱：「我聽家人說，她是去我家偷手機，就算我看到人，我也不認識」、「我回去時，我父親跟我說謝Ｏ玲有去我那裡，我說我沒有印像，我父親說她偷拿我的手機，但是我沒有什麼印像」等語（見訴緝卷第11
5頁），依其所供內容可知被告係經由家人或父親告知，始知有一位女子叫謝Ｏ玲來伊家，並偷拿被告手機，而非被告親自與謝Ｏ玲碰面，親身見聞被告偷其手機，故尚難以被告有上開供述，即謂被告本即認識謝Ｏ玲卻故意謊稱不認識，並進而推論其係為規避本案刑責，況縱被告有認識謝Ｏ玲但不敢承認之情事，然謝Ｏ玲所供販毒者係被告乙節，既無其他任何積極證據足以佐證，公訴人上訴旨意單憑被告原來就認識謝Ｏ玲、謝Ｏ玲於警詢第一時間能明確指出係被告販毒、被告有施用第一級毒品前科等，逕認謝Ｏ玲指訴被告販賣第一級毒品可採云云，核均屬出於推測，而不可採。
㈣再查，謝Ｏ玲既以其持用之行動電話聯絡其所指稱被告持用
之上開門號行動電話，並約在前開地點見面以交易海洛因毒品，依理被告與謝Ｏ玲於聯絡後，至前往上開交易地點會合期間，應會以各自持用之行動電話聯絡以確認對方是否抵達，然遍尋全卷並無謝Ｏ玲持用之行動電話門號，檢察官亦僅調閱謝Ｏ玲所稱被告持用之上開門號申登人資料，並未調閱謝Ｏ玲所稱被告持用之上開門號之通聯紀錄及基地台位置，以確認被告與謝Ｏ玲於當日上午10時許確實曾聯絡交易毒品之事，並比對同日上午11時45分許，被告是否出現在本件上開查獲地點即高雄市林園區溪州村高屏溪河濱公司堤防處；而本件經原審依職權向臺灣大哥大股份有限公司查詢，上開門號之雙向通聯紀錄及基地台位置因已逾系統保存期限而無法調得，有該公司2015年6月10日法大字第000000000號1份附卷可考（見訴緝字第124頁），準此，本件既無證據可資為證人謝Ｏ玲指證被告販賣海洛因犯行之補強證據，自難僅依證人謝Ｏ玲之單一、片面之指證，遽認被告有為本件販賣海洛因未遂之犯行。
㈤末按，證人賴Ｏ明於原審審理時證述：本件查獲時，我沒有
看到逃離現場男子之長相，我的身高178、179公分，依目測該名男子中等身材、比我矮一點點，我不記得這名男子及謝Ｏ玲手上或身上有無攜帶行動電話，本件連同查獲的包包，後續都移交給查緝隊辦理，當時我沒有調取這對男女持用行動電話、通聯紀錄及基地台移動位置等相關資料等語（見訴緝卷第111-114頁反面）；可知證人賴Ｏ明係執行例行巡邏勤務而前往上開地點巡邏，且查緝過程中並未清楚目睹該名逃離現場男子之面貌，再依證人賴Ｏ明所述其目測該名男子之身高僅略矮於其身高（178、179公分），而被告身高為167公分，有口卡片1份附卷可考（見警一卷第11頁），則依此等身高差距推論，該名逃離現場之男子是否確為被告，亦有疑義。故證人謝Ｏ玲之指訴，既無其他證據可佐，復有上揭各點可疑之處，所為被告有販賣第一級毒品犯行之證述，要非可採。
六、綜上所述，公訴人所指被告所涉前開販賣海洛因未遂之犯行，所為訴訟上之證明，均尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證；此外，復未舉出其他積極證據足認被告確有前開販賣第一級毒品未遂之犯行，基於無罪推定原則，應為被告無罪之諭知。原審因而以不能證明被告犯販賣第一級毒品未遂罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨仍執陳詞及上開論點，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國104年11月20日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年11月20日
書記官黃瓊芳