裁判字號：臺灣高等法院91年上更(三)字第294號民事判決
裁判日期：民國92年03月17日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈢字第二九四號
上訴人甲○○即 吳東 五
乙○○即 吳東五 丙○○即吳東五丁○○即吳東五右四人訴訟代理人 王寶輝 律師複代理人 陳世源 律師
吳嘉榮 律師被上訴人 林子畏 即祭祀公業 林本源 管理人訴訟代理人 林映廷 律師複代理人 林正欣 律師右當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十五年九月十六日臺灣宜蘭地方法院八十五年訴字第一七二號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠關於系爭地上權登記之法令依據及登記之效力：
⑴按該登記應行注意事項第一條規定，將單獨辦理地上權設定登記所需之保證書，
限於鄉鎮區公所作成之保證書，並規定應提出繳納租金憑證，皆係屬「地方政府」台灣省政府，對民國三十五年十月二日施行之土地登記規則，本於行政裁量所為之解釋命令，尚非基於法律之授權所頒布之命令，該登記應行注意事項規定，並非民法第七十一條規定之強制或禁止規定，縱令為本件地上權設定登記物權法律行為要件之系爭地上權登記行政處分，違反該登記應行注意事項，未提出鄉鎮區公所保證書及繳納租金憑證，要難即可認系爭地上權登記無效。
⑵該登記應行注意事項第一條：本省各縣市辦理地上權設定登記時．．．，提繳「
鄉鎮區公所保證書」及「繳納租金」等憑證，依照土地登記規則第十七條第二項規定，單獨聲請登記規定，顯然違反上揭母法土地登記規則第十七條第二項及同法第三十二條第一項：證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之證明書規定，對人民單獨聲請地上權登記之權利行使，超過母法規定之限制，顯然侵害人民依中央法規之土地登記規則第十七條規定，得單獨申請辦理地上權登記之權利，要難謂無違反法律保留原則。準此，縱令行政機關為登記之行政處分時，僅依據該登記應行注意事項之母法即上開土地登記規則規定審核准予登記，而不依已違反法律保留原則且未經法律授權未具法之強制力，僅係地方行政機關解釋命令之該登記應行注意事項規定，審核系爭地上權申請登記要件，難謂該准予登記之行政處分違反法令而無效，法理至明。且該登記應行注意事項第一條規定，強要聲請人提出繳納租金之證明，亦即強要聲請登記之地上權必須定有租金，顯然違反民法第八百三十二條及同法第八百三十五條規定之地上權無須具有租金約定之要件規定，該登記應行注意事項第一條，繳納租金等憑證之規定，亦顯然違反上開民法法律規定，依中央法規標準法第十一條規定，要難遽認為有效。
⑶該應行注意事項不僅已違反其所解釋之上位中央法規，且係屬解釋中央法規之地
方機關之行政命令，不具法之強制力，地政機關依中央法規准予本件地上權登記，而未依該登記應行注意事項審查系爭地上權登記之申請，要難謂有無效之原因，法理至明。何況，上訴人之被繼承人 吳坤 生於民國000年00月00日，所為系爭地上權之登記，並無不符規定，此從主管地政機關受理聲請後，不僅未駁回系爭地上權之聲請，抑且於依職權審查地上權登記申請要件後，認已符地上權明書，通知土地所有權人即本件被上訴人，而被上訴人亦向上訴人之被繼承人 吳坤生 ，按年收取系爭地上權之地租等事實以觀；從法令確定事實及吾人日常生活經驗理念上思考，主管地政機關審查公告、登記後，土地所有權人之被上訴人既無異議，且於登記收取地上權地租，足以判斷系爭地上權乃合法登記之地上權，應可判斷。
㈡關於本件系爭地上權之登記，適法有效：
⑴本件地上權登記，受理登記聲請之登記機關，係僅依據上開土地登記規則而為審
核登記，不依已違反法律保留原則及違反法律、上位中央法規之該登記應行注意事項審核登記之依據，依法要無違誤。且縱令本件地上權登記應依該登記應行注意事項及上開土地登記規則之規定辦理登記，而登記之地政機關僅依上開土地登記規則審核辦理本件地上權登記行政處分，未依據該登記應行注意事項為審核登記，依右所述，系爭地上權登記之行政處分要難認為已違反法令或已達嚴重瑕疵而無效。則本件地上權登記已符合上開土地登記規則規定之登記要件，而生土地法第四十三條登記之絕對效力。
⑵民國三十五年十月二日公布施行之土地登記規則第十七條規定：登記，應由權利
人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記，但土地增值稅，應由權利人代納之；同規則第三十二條第一項規定：證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，得取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書；同條第二項規定：前項保證書，應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情；同規則第八十條規定：聲請為地上權設定或移轉之登記時，聲請書內應記明地上權設定之目的及範圍，其登記原因定有存續期間或地租並付租時期者，亦同。⑶三十五年四月二十九日修正公布施行之土地法第三十七條、第三十九條規定，土
地登記，由縣市地政機關辦理。其登記有絕對之效力。復為同法第四十三條所明定，而上開土地登記規則第三十七條第一項規定，地政機關收受登記聲請書後，除有特殊情形者外，應即隨時審查，審查程序中除有同規則第三十八條第一項各款所列情形應駁回聲請外，審查後如認符合規定即應為他項權利登記，並發給他項權利之證書，他項權利證明書，除應依照規定格式印製外，並應由主管地政機關長官簽名，加蓋官印，並將聲請登記證明文件發給權利人，其得僅由權利人聲請登記者，地政機關於登記完畢時，應即於登記通知書通知義務人。上開登記程序及通知程序，復為同規則第三十七條、第三十八條第一項、第四十九條、第五十條、第五十一條及第五十三條第一項所明定。此均為法令確定之事實，被上訴人以系爭地上權登記年代久遠，空言否認其未接到地政機關已依上開法令所為之登記通知云云，遽於系爭地上權登記已達五十年以後，空言不知有該系爭地上權登記，要難謂為可採。
⑷上訴人之被繼承人吳坤生，於三十八年十一月十四日，向主管地政機關送件聲請
為單獨申請設定地上權登記時，提繳建築改良物情形填報表，頭城鎮公所徵收員所出具之繳納稅捐證明書，頭城鎮城北里里民及第七鄰鄰長出具之房屋登記保證書，他項權利登記聲請書等件，此均為原判決確定之事實，上開書件依上開土地登記規則第十七條、第三十二條第一項、第二項及同規則第八十條等規定，均屬相符。
⑸被繼承人吳坤生於000年00月00日，向主管地政機關聲請系爭地上權登記
時，檢附之里長 莊鱉 、鄰長 陸明順 及鄰居戶長 張龍 、 劉吳冉 等人出具之登記保證書保證原因欄下記載：因業主是林本源公業為路途遠涉不能地上權登記。保證事項欄下列記載：此房屋實是被保人所有；依上開文字之記載，固未以文字直接明確表示上訴人之被繼承人吳坤生，於日據時期即有地上權之設定，但上開保證書乃依右揭土地登記規則第三十二條第一項規定出具，且其保證之目的在於保證證明上訴人之被繼承人吳坤生聲請系爭地上權登記之使用，保證之目的除供為上開地上權之設定外別無目的，且從上開保證文書上載明：因業主是林本源公業為路途遠涉不能地上權登記，足以客觀推知上訴人之被繼承人吳坤生，於日據時期即已使用系爭土地，亦為基地建築房屋住居而與土地所有權人有地上權設定之協議。且為不定期之地上權設定。不能因年代久遠，上訴人無法提出與系爭土地所有權人之地上權設定契約書，即認定上訴人之被繼承人吳坤生與系爭土地所有權人即無地上權設定之協議存在。
⑹上訴人之被繼承人吳坤生於日據時期，即在系爭土地上興建房屋迄今已逾五十年
以上，供為居住使用之事實，祭祀公業林本源歷任管理人按年向上訴人之被繼承人吳坤生或上訴人收取地租之事實，亦足以判斷自上訴人之被繼承人吳坤生使用系爭土地開始，即已徵得祭祀公業林本源管理人之同意設定地上權而使用系爭土地。
㈢關於地租金收據確係本件地上權之地租金部分之陳述：
⑴上訴人之被繼承人吳坤生與被上訴人間，除設定本件系爭地上權外，尚於五十三
年間就被上訴人所有坐落宜蘭縣頭圍段三十五地號土地（下稱三十五地號土地）承認。吳坤生就上開二地上權之設定，皆按年繳交租金，被上訴人並分別出具地租金收據予吳坤生收執，被上訴人所出具之地租收據，確係本件系爭地上權之地租收據，非被上訴人所主張係屬其所有之三十五地號土地及其上房屋之房、地租收據。
⑵被上訴人提出土地租用契約書以及房屋租賃契約書影本，主張上訴人所提之地租
收據，係屬另一設定地上權登記之上開三十五地號土地租賃契約之地租金收據，非本件系爭地上權之地租金收據云云。惟房屋之租賃契約，收據明確載明係地租金入金，足見，收據之地租租金，絕不可能為房屋租賃契約所約定之房租金，事理至明。
⑶被上訴人所提租賃契約，一為六十四年所簽訂、一為六十五年所簽訂，與上訴人
地租收據係屬五十三年至五十九年間之收據，於時間上顯然與相齟齬。足見，地租收據，絕非給付租約之地、房租金之收據，事理至明。
⑷更甚者，土地租用租賃契約，每月租金一為新台幣三百三十元九角、一為三百六
十八元七角。金額相距甚多，顯不相當。益見租金收據之租金，絕非租賃契約之租金收入，而係另一僅有之本件系爭地上權地租金，事理至明。
⑸且上訴人除發現民國五十五年一月至六月之租金收據，尚發現另有同一時間之租
金收據乙紙。租金收據所載被上訴人向上訴人生父吳坤生收取之地租時間，為民國五十五年八月十六日，金額為高達七百七十九元，足見上開二金額相差甚多之收據中，金額高出甚多之地租收據為上開面積較大之三十之五地號地租收據。地租金收據，確係面積較少之系爭地上權之地租收據。
㈣關於系爭地上權有無塗銷之必要？⑴現行民法於債權行為之外，乃肯認物權行為之存在，亦即物權之變動，並非債權
行為之當然結果，仍須於債權行為之外，作成一獨立以物權變更為內容之意思表示合致，並完成登記為其表徵，始足以發生物權得喪、變更之效果，民法第七百五十八條規定至明。而所謂登記者，係指地政機關將物權取得、設定、喪失及變更之事項，登載於其所職掌之土地登記簿而言（參照最高法院八十四年度台上字第一三一八號及八十六年度台上字五七四號判決意旨），乃別於債權行為及物權行為外之事實行為，而具有其獨立性，要不因債權行為及物權行為之無效，而當然消滅，仍應申請地政機關辦理塗銷之登記，土地登記規則第一百四十三條規定至明。添⑵本件上訴人之先祖父吳坤生既自民國三十八年起，即就其所有上開西四巷二號房
屋坐落基地單獨辦理地上權登記，並地迄至七十年十一月二十二日亡故，再由上訴人之先父吳東五辦理分割登記取得系爭土地之地上權，亦即於被上訴人在原審起訴請求已故上訴人之先祖父吳東五塗銷系爭土地登記地上權之前，上訴人之先祖父吳坤生即以上開西四巷二號房屋占有系爭土地長達二十年之久，並以行使地上權之意思，單獨辦理系爭土地之地上權登記，則無論系爭土地上之地上權登記，究否與被上訴人間達成設定地上權之合意，其形式上既已完成地上權之登記，則依右揭最高法院八十年六月四日八十年度第二次民事庭會議決議意旨，自得就上訴人及上訴人之被繼承人吳東五、先祖父吳坤生占有系爭土地是否已符合時效取得地上權之要件為實體上之審酌法理至明。
⑶況上訴人之先祖父吳坤生自民國三十八年起，即就其所有上開西四巷二號房屋坐
落基地單獨辦理地上權登記，並七十年十一月二十二日亡故，再由上訴人之先父吳東五辦理分割登記取得系爭土地之地上權後，輾轉由上訴人繼承取得，其間上訴人客觀行使地上權之事實長達五十年之久已形成一定之社會秩序，而為時效之公益制度所容許，至為明顯，既上訴人及其先祖吳坤生係以行使地上權之意思占有系爭土地長達五十年之久而符合時效取得地上權之要件。且宜蘭地政事務所就系爭土地所完成之地上權登記又獨立於被上訴人與已故吳坤生間達成設定地上權之物權行為之外，則縱如被上訴人所主張其與已故吳坤生間毫無設定地上權之合意，其設定地上權之物權行為無效亦不當然使原設定地上權之登記為之消滅，上訴人自得因時效取得地上權以為
上開地上權登記之原因及其基礎權源，此與民法第一百一十八條第二項規定，具有同一法理，至為明顯。本院前審判決就本件法律爭點形成具體的價值決定，與物權登記公示表徵原則相符，正足以降低法院為實現社會正義的程序成本，符合學說上所稱司法極簡主義之要求，有其高度之社會妥當性及衡平性。添
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提地租收據十四件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人主張「台灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」（下簡稱登
記應行注意事項）第一條規定：本省各縣市辦理地上權設定登記時．．．提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第十七條第二項規定，單獨聲請登記，顯然違反母法上揭土地登記規則第十七條第二項及同法第三十二條第一項「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之證明書規定，對人民單獨聲請地上權登記之權利行使，超過母法規定之限制，要難為無違反法律保留原則云云。惟司法院研究意見就相關事件，已統一見解，認定單獨聲請地上權設定登記，未依登記應行注意事項辦理者，其登記程序即屬不法，而具有無效之原因。則本件登記既與應行注意事項規定不合，具有無效原因，法理至明。上訴人之繼承人吳坤生於000年00月00日聲請單獨登記前，應先與林本源之全體繼承人或管理人 林柏壽 訂立合法之租賃契約或地上權契約，始得聲請登記，詎吳坤生根本連系爭土地究為何人所有都搞不清楚，不僅未得全體繼承人同意，甚至當時之管理人林柏壽亦未曾與其訂立任何契約，其即單獨聲請地上權登記，實難謂已合於要件。
㈡上訴人以建築物改良情形填報表及保證書上明載所有權人係林本源公業為由，主
張吳坤生並非不知土地所有權人誰屬，而僅係於聲請地上權設定登記時一時筆誤，而將土地所有權人誤載為林本源云云，惟所有登記文件除他項權利登記聲請書外，均非由上訴人之被繼承人吳坤生所填寫，其中建築物改良情形登載表，係宜蘭地政事務所依職權登載者，房屋登記保證書更係四鄰所為，此等文件上所載所有權人是否正確，不足以反證吳坤生確實知悉所有權人是誰，而唯一由吳坤生所填具之他項權利聲請書，明明記載所有權人為林本源，足見吳坤生確實搞不清楚系爭土地究為何人所有，非只是筆誤。㈢又按土地登記規則第十七條規定：登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利
人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。則該規則明白限制，惟有權利人因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，始得呈請單獨登記，然而本件鄰里長保證之原因，卻是因業主是林本源公業為路途遠涉不能地上權登記，此原因明白表示，登記當時並非不能覓致義務人，而是路途遠涉，權利人不願覓致義務人，如此請形，根本不合單獨聲請登記之要件。㈣該規則第三十二條規定：證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，得取具
鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書，前項保證書，應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。則不論是鄉鎮區公所或鄰里長所出具之保證書，均應保證聲請人確與土地所有人曾口頭或書面訂立租賃或地上權契約，並應證明原文件不能提出之實情，始有保證之意義，否則僅保證確有繳納房屋稅，或證明設立地上權之房屋確為聲請人所有，自不具任何保證之意義。與土地登記規則所指保證完全不符，自難據此主張所提文件已合程序，是本件地上權登記程序與土地登記規則及注意事項之規定均有未合，所為登記當屬無效。㈤被上訴人據最高法院八十五年度上字第一八三七號判決，主張兩造已有地上權設
定之協議云云，惟該判之真意在於：倘鄰長已提出書面足以證明聲請人確與土地所有人曾口頭或書面訂立租賃或地上權契約，即無另出具保證書之必要，此核符土地登記規則第三十二條規定之旨趣，合理之致。詎上訴人扭曲最高法院判決原意，以為只要鄰長出具證明，不論證明內容是否與規定符合，均得推定有地上權㈥上訴人抗辯該登記應行注意事項第一條規定，強要聲請人提出繳納租金之證明，
亦即強要聲請登記之地上權必須定有租金，顯然違反民法第八百三十二條及同法第八百三十五條規定之地上權無須具有租金約定之要件規定，依中央法規標準法第十一條規定，要難遽認為有效云云，惟地上權設定行為乃屬於設權行為，設定地上權之契約方屬於設權證書，其所提繳之其他證件，均為證明文件，用以證明權利存在之事實，若要設定物權，必須再行履行登記之設權行為，方得使該物權成立生效，並非具備該等證件即使權利因而設定，而此時權利人未會同義務人所為之登記者，乃單獨申請登記設定地上權，是以有關之登記法令即規定申請人應提出必要之證明文件以證明其權利存在，方得准以單獨申請登記，尤以此並無義務人即土地所有權人同意之情況下辦理登記，其所應具備之要件即應予嚴守，而避免浮濫，以免過度損害土地所有權人之權利，是以，登記應行注意事項所規定應繳納之文件，不過是證明申請人權利存在，上訴人對此有所誤解。
㈦上訴人主張民國三十八年十一月十四日，上訴人之被繼承人吳坤生為系爭地上權
登記之後，主管地政機關於登記後，亦將登記事實結果通知土地所有權人，雖此登記通知文件因年代久遠且存之於祭祀公業林本源管理人手中，惟依右揭土地登記規則第五十三條第一項之規定，應屬法令確定之事實，則祭祀公業林本源管理人於收受主管地政機關為系爭地上權登記後，竟不為異議反按年收取地上權地租，從被上訴人收取地上權地租之具體情事，亦足推知其經事先同意而為協議地上權設定登記之事實云云。惟被上訴人否認曾收到主管地政機關所為任何有關本件地上權設定之通知，此可向宜蘭地政事務所函調相關資料，或向該所函詢有無踐行通知程序，有何通知憑證，即可證明被上訴人確未收受任何通知。
㈧被上訴人否認曾向上訴人之被繼承人吳坤生收受系爭土地任何租金，今上訴人主
張其父吳坤生於00年過世後，是在其父遺物中發現有地租收據十三件，然而，如此重要證物，上訴人於發回前一、二審訴訟程序中，始終不見提出，竟遲至上訴第三審時才提出，其真實性豈非堪疑。再者，既是歷年來均有繳交租金，又何以只見五十三年以後之租金，卻不見四十年間之收據，其所提收據究竟何來，啟人疑竇！實則，上訴人之父吳坤生於000年間即另外向被上訴人之前管理人林柏壽承租坐落宜蘭縣頭圍段三十之五地號土地，並在其上興建門牌號○○○鎮○○路○○○號之房屋居住，而於五十一年七月八日將賃雙方定有租金，吳坤生並自承租起開始繳納租金，故其所提自五十三年起之租金收據根本就是為該筆土地之租金，詎上訴人以另外承租土地之租金證明，主張是本件地上權之租金，此移花接木之舉動，難令人茍同！㈨上訴人抗辯登記應行注意事項提繳鄉鎮區公所證明書規定，要難可遽認為本件地
上權設定之物權法律行為違反強制規定無效，或該登記行政處分嚴重違反法令已有嚴重瑕疵，無待撤銷而無效云云。惟按單獨申辦地上權登記自始既有無效之原因，即難課以義務人如認有無效之原因即必須在二個月之公告期間內提出異議或更正之義務，故就令其未異議或更正，亦不發生無效視為有效，瑕疵即視為因而補正，蓋若如是，則地政機關不合法之登記，只須經過相當時日，其瑕疵即可補正，變成合法之登記，發生物權得、喪變更之效力，不啻剝奪權利人之權利，亦擾亂土地登記具有公信力之制度，此為司法院第一廳所採研究意見，則上訴人主張程序不合法僅是更正或撤銷之問題，尚不得因此即謂無效云云，要無可採。
㈩按時效取得地上權者，請求人不過取得登記登記請求權，仍須登記，始能取得地
上權，本件上訴人或其繼承人吳坤生從未依法請求登記為地上權人，且本件地上權登記原因乃源於吳坤生主張有合法租賃或地上權契約，此與時效取得地上權須以無權占有為前題之情形根本扞格不入，是以本件要無主張時效取得地上權之法律理由，且已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，尚難僅因久未行使權利，即指嗣後行使係有違誠信原則。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提司法院研究意見一則、最高法院八十六年台上字第三三五七號民事判決、土地租用契約書、照片、同意書、房屋租賃契約、最高法院八十六年台上字第三七五一號民事判決、地籍圖、土地謄本為證。
理由
一、上訴人吳東五業於民國八十九年七月二日死亡，有院上更㈡卷第卷第一一六頁），其繼承人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○聲明承受訴訟（同前卷第一一一頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：祭祀公業林本源所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭二十一號土地），上訴人之被繼承人吳坤生（吳坤生已於民國七十年間死亡）於三十八年間，未經被上訴人同意，擅自該在二十一地號土地上建造建號為四七號，門牌號碼為宜蘭縣頭城鎮西四巷二號（下稱西四巷二號房屋），面積七點三八坪之木造房屋乙棟，並於三十八年十一月十四日在未經被上訴人之同意，檢具鄰里長保證書，單獨逕向宜蘭地政事務所申請就系爭二十一號土地設定不定期地上權登記。詎宜蘭地政事務所未依當時「台灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」（下稱應行注意事項）之規定，命吳坤生提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑證，竟以頭圍字第一０三０號收件，准吳坤生就系爭二十一土地辦理地上權登記（下稱系爭地上權），系爭地上權登記即有無效之原因。吳坤生於00年00月000日死亡，該地上權由吳東五分管繼承取得，被上訴人自得本於民法第七百六十七條之規定，訴請塗銷系爭地上權登記。
三、上訴人則以：上訴人之先祖吳坤生及祖母 吳阿根 ，於日據時期即在系爭二十一號土地上搭建現門牌號碼為西四巷二號、宜蘭縣○○鎮○○路○○○號（下稱開蘭路一四五號）之房屋，並依當時日本民法之規定，以意思表示設定地上權。台灣光復後，因宜蘭路途遙遠，吳坤生遂於民國三十八年十一月十四日，依當時土地登記規則第十七條之規定，單獨設定地上權登記，吳坤生已合法取得地上權，並信賴地政機關之登記，依約繳付被上訴人地租。詎被上訴人竟於歷時四十多年後，始主張前開登記有無效原因，顯有違誠信。況吳坤生及其繼承人係基於行使地上權之意思，占用系爭土地已四十餘載，上訴人亦因時效取得地上權登記請求權，則系爭土地既已為地上權登記，核無塗銷系爭地上權之必要等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張其為祭祀公業林本源管理人，祭祀公業林本源所有系爭二十一號土地，經上訴人之先祖吳坤生於其上搭蓋建號為四七號之西四巷二號，面積為七．三坪之木造房屋乙棟，吳坤生並於三十八年十一月十四日單獨向宜蘭地政事務所申請該所頭圍字第一０三０號收件之地上權登記。吳坤生於000年00月000日死亡後，由吳東五分管繼承取得該地上權，其後吳東五於八十九年七月二日死亡，由上訴人為其繼承人再為繼承該地上權等情，業據被上訴人提出板橋巿公所函、系爭二十一號土地登記簿謄本、地上權登記原始資料各乙份（見原審卷第五至十六頁），人所不爭執，可信實在。被上訴人又主張系爭地上權有登記無效之原因，為此訴請塗銷登記，惟為上訴人否認，並以前詞置辯。則本件應審究者為㈠系爭地上權坐落之位置為何﹖㈡上訴人就系爭地上權是否有繳納租金﹖㈢系爭地上權是否有登記無效之原因﹖㈣系爭地上權有無塗銷之必要﹖經查：
㈠系爭地上權坐落之位置為何﹖
被上訴人主張系爭地上權坐落之位置為西四巷二號房屋之所在，但上訴人抗辯稱系爭地上權坐落位置為西四巷二號及開蘭路一四五號房屋所在地。查：
⒈經核閱系爭地上權登記申請書記載系爭地上權門牌為信義路一段一巷，且經本院
函詢宜蘭地政事務所，依該所現存資料，僅得就民國三十八年建築改良物情形填報表查系爭土地建物當時之門牌號碼為信義路一段一巷，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所八十九年九月二十九日八九宜地一（）字一０七八八號函附卷可稽（見本院更㈡卷㈠第一七九頁）。而該門牌號碼現坐落位置，宜蘭縣頭城鎮戶政事務所已查無資料，亦有該戶政事務所八十九年十月三十一日（八九）頭鎮戶字第二三八二號函在卷可憑（見本院更㈡卷㈠第一八三頁）。是自系爭地上權登記申請書記載，已無從查考系爭地上權現所在位置上坐落房屋之門牌號碼。
⒉系爭地上權登記之建物建號○○○鎮○○段四七建號（下稱四七建號），除有上
訴人所提之建物登記簿謄本在卷可考外（見原審卷第七三、七四頁、本院更㈡卷㈠第一六○頁），並為被上訴人所不爭執。而核閱該四七建號建物登記簿謄本，就建物坐落之門牌號碼均未為記載，且前經本院勘驗現場前，曾囑託宜蘭地政事務所地政人員攜四七建號相關資料到場會同勘驗，經詢之到場地政事務測量人員 蔡子逸 證稱，四七建號係因三十九年間登記，沒有位置圖，所以無從查考其門牌號碼，只知坐落在二十一地號，面積為二十四．四平方公尺，至於正確位置無法確定，此復有該勘驗筆錄在卷可考（見本院更㈡卷㈠第二五七頁反面），故而依建物登記簿謄本，亦無從查知系爭地上權之正確位置。
⒊又依系爭地上權登記聲請書記載，系爭地上權權利範圍之面積為七．三八坪，種
類及用途登記為倉庫，核與四七建號之建物登記簿謄本所登記之總面積亦為二十
四．四平方公尺，主要用途為倉庫，二者記載無論建物之面積與登記用途均屬相符，是系爭地上權坐落之建物面積為二四．四平方公尺，應可認定。而依本院於九十年一月十八日會同地政事務所測量人員勘驗現場，實地測量西四巷二號房屋、開蘭路一四五號房屋之結果，西四巷二號房屋占用系爭二十一地號面積為九．六二平方公尺，占○○○鎮○○段二十一之六號土地為三．○一平方公尺，占用二十之一號土地為十四．○七平方公尺，占用二十之二九號土地為二平方公尺，總面積為二八．七平方公尺。而開蘭路一四五號房屋占用系爭二十一地號面積五三平方公尺，占用二十之一號土地二九．二三平方公尺，有宜蘭地政事務所九十年四月二十三日九十宜地二字（）第四四二九號函附複丈成果圖在卷可按（見本院更㈡卷㈠第二六二之一、二六三頁），亦即西四巷二號、開蘭路一四五號房屋之面積，雖與系爭地上權登記之面積均不相符，且坐落之基地亦包含非系爭二十一地號者，但系爭地上權係於民國三十九年登記，當時測量技術自不若今日精準，房屋坐落位置之地號亦不甚明確，故系爭地上權坐落房屋之面積登記，應不甚精確，則依此標準審酌，自以西四巷二號房屋總面積為二十八．七平方公尺，核與系爭地上權登記之建物面積二四．四平方公尺較為接近，可認西四巷二號房屋應係系爭地上權登記坐落之位置。而開蘭路一四五房屋，其占用二十一號土地之面積已達五十三平方公尺，遠大於系爭地上權登記之二十四．四平公尺面積，系爭地上權登記之位置，顯非開蘭路一四五號房屋之所在，再參酌系爭地上權登記申請書記載建物門牌為信義路一段一巷，如前所述，而當時吳坤生於申請系爭地上權時，記載其住所○○○鎮○○路○○○號，此有登記保證書乙件附卷可參（見原審卷第十四頁），即吳坤生之住所與系爭地上權登記坐落之門牌號碼迥然不同，而當時吳坤生登記之住所在開蘭路一三九號，嗣於民國四十三年三月一日經整編為開蘭路一四五號，此亦有宜蘭縣頭城鎮戶政事務所八十九年十一月十五日（八九）頭鎮戶字第二六八六號函在卷可證（見本院更㈡卷㈠第二三二頁），則依此推斷，系爭地上權所在位置應非開蘭路一四五號房屋之所在甚明。是被上訴人主張系爭地上權登記坐落位置為西四巷二號，自可採信，上訴人所辯為西四巷二號及開蘭路一四五號房屋坐落所在云云，並不可採。
⒋上訴人雖另辯稱系爭地上權所在之建物雖登記為七．三八坪，惟嗣後陸續更有擴
建面積等語。惟前經本院勘驗現場結果，開蘭路一四五號房屋後門，與西四巷二號房屋後門，二者原有天井相通痕跡（現已封閉），此有本院勘驗筆錄及現場略圖在卷可證（見本院更㈡卷㈠第二五九頁），亦即開蘭路一四五號房屋位置垂直（開蘭路一四五號房屋較大、較長），與西四巷二號平形交接呈﹂型，且開蘭路一四五號與西四巷二號二幢房屋間仍相隔三幢建物，此觀本院勘驗現場筆錄所附略圖至明，其核與一般建屋習慣方正之格局不同，再參以開蘭路一四五號、西四巷二號房屋之正門，各自面對相互垂直之巷道，倘如上訴人所述各該房屋有擴建之情事，亦係各該房屋向房屋後段交接之天井部分擴建，以系爭地上權登記之面積範圍僅七．三八坪而言，根本無從分配與西四巷二號、開蘭路一四五號二幢房屋空間之可言。再者，吳坤生申請系爭地上權登記時，其住所即登記在開蘭路一三九號即現今開蘭路一四五號，已如前所述，倘系爭地上權登記之坐落位置確包含開蘭路一四五號，吳坤生於登記申請書記載建屋坐落位置自可填載為開蘭路一三九號，要無可能填載與吳坤生住所不同門牌之信義路一段一巷，是上訴人抗辯系爭地上權登記之位置，其上建物嗣後擴建為開蘭路一四五號云云，亦非可採信。
⒌再另依開蘭路一四五號之房屋稅籍資料，雖記載其課稅面積為二十四．四平方公
尺，而有該稅籍證明書乙件在卷可參（見原審卷第七二頁），而西四巷二號房屋，則無稅籍資料可考，有宜蘭縣稅捐稽徵處八十八年二月十二日八八宜稅財字第○六四一四號函在卷可按（見本院更㈡卷㈠第一七四頁），惟稅籍資料僅係調查人員依課稅義務人所為之陳報資料據以課稅，前揭開蘭路一四五號之課稅資料係嗣後於民國六十四年間調查所為登錄，其房屋坐落位置開蘭路一四五號部分，並已有更改西四巷二號之痕跡，此亦有宜蘭縣稅捐稽徵處八十九年十月三十一日八九宜財機字第二八三號函在卷可憑（見本院更㈡卷㈠第一八九、一九０頁），是以前揭稅籍資料尚無從證明系爭地上權所在位置為開蘭路一四五號及西四巷二號房屋處，上訴人執此主張系爭地上權設定登記上之建物為開蘭路一四五號房屋之所在，亦非可信。綜上所陳，被上訴人主張系爭地上權所在之位置為門牌號碼西四巷二號房屋處，應可採信，上訴人抗辯稱系爭地上權坐落之位置為門牌號碼西四巷二號及開蘭路一四五號房屋處，不可採信。
㈡上訴人就系爭地上權是否有繳納租金﹖
上訴人抗辯祭祀公業林本源歷年均有向其收取系爭地上權之租金等情，已據提出租金收據十四紙為證（見本院更㈡卷㈠第三○、第三二至第三八頁），被上訴人就該租金收據之真正雖不爭執（見本院上更㈡卷㈠第一二九頁），惟被上訴人主張該租金收據係上訴人向祭祀公業林本源承租開蘭路一四五號之租金收據，與系爭地上權無涉等語，經查：
⒈依上訴人所提上揭十四紙收據，其中編號Ｄ部分（同上卷第三一頁，下稱收據
一），與其餘十三紙（下稱收據二），係分屬二件地租，收據一部分係吳坤生另向被上訴人承租同地段三○之五地號，及坐落其上建物門牌號碼為開蘭路一六四號房地之地租，此有上訴人所提之建物登記簿謄本（見本院上更㈡卷第㈠第一六二頁）及被上訴人所提土地及租用契約書乙件在卷可憑（見本院上更㈡卷㈠第一三九至第一四一頁），並為兩造所不爭執。至收據二部分，被上訴人指稱為繳付開蘭路一四五號之地租，並據提出五十六年十二月三十日及五十八年十二月二十六日之土地租用契約書各乙件為證（見本院更㈡卷㈠第一三五至第一三八頁），然上訴人則稱係為繳付系爭地上權地租之收據。
⒉經核閱被上訴人所提為上訴人所不爭執真正之五十六年十二月三十日及五十八年
十二月二十六日土地租用契約書，祭祀公業林本源與吳坤生租賃契約（下稱系爭租賃契約）標的地址為：「宜蘭縣頭城鎮頭圍參拾地號內○○○鎮○○路○○○號房屋基地（如附圖）」，土地面積為：「貳拾壹坪伍壹每月租金新台幣壹元陸角整」，其核系爭租賃契約所載之地號有誤，應為系爭二十一地號土地等情，為兩造所不爭執（見本院上更㈡卷㈡第十六頁、卷㈠第一五○頁），則系爭租賃契約之標的既已明載租賃房屋為開蘭路一四五號房屋之坐落基地，即核與西四巷二號房屋無涉。再參酌前開租賃契約附圖所繪租用標的範圍係長方型（見本院上更㈡卷㈠第一三六、一三八頁），與開蘭路一四五號房屋長方型之格局相仿，此亦有本院勘驗筆錄及宜蘭地政事務所出具之複丈成果圖在卷可考（見本院上更㈡卷㈠第二五九、二六三頁），其繪制之租用範圍既非前述西四巷二號、開蘭路一四五號坐落之﹂型，足見系爭租賃契約之標的，顯未包含西四巷二號之房屋坐落基地，即系爭地上權坐落位置亦明。又開蘭路一四五號房屋，現今占用二十一號土地面積為五十三平方公尺，占用二十之一號土地面積為二十九．二三平方公尺，共計八十二．二三平方公尺，雖與前開租賃契約記載二十一．五一坪（七十一．一平方公尺）之面積不符，惟當時測量技術未若今日準確，且房屋坐落位置之地號亦不甚明確，均如前述，是現今測量開蘭路一四五號房屋雖併占用二十之一號土地，且其面積亦與租賃契約所載未盡相符，但開蘭路一四五號房屋面積共八十
二．二三平方公尺，顯已超出租賃契約所載之二十一．五一坪甚多，實無可能再加上西四巷二號房屋占用之面積。且倘若系爭契約包含西四巷二號房屋占用之面積，則租賃契約既可明載○○○鎮○○路○○○號房屋基地，何以未一併明載包括西四巷二號房屋之基地？⒊再參以系爭租賃契約之租金為每坪每月一元六角，六個月之租金為二百零六元四
角（21.53(坪)×1.6(元)×六(月)＝206.4），核與收據二第一號收取五十九年十月一至六月租金二百零六元四角、第號收取五十八年一至六月租金二百零六元四角、第號收取五十八年七至十二月租金二百零六元四角、第Ｆ５號收取五十七年一至六月租金二百零六元四角、第Ｆ號收取五十七年七至十二月租金二百零六元四角相符（見本院上更㈡卷㈠卷第三二頁、三三頁正、反面、三八頁正反面，其餘收據年度五十三年至五十六年半年收費一百六十八元），是依上訴人提出之收據二（十三件）所示，被上訴人主張為系爭租賃契約標的，即開蘭路一四五號房屋基地之租金，應可採信。
⒋至證人即吳東五之叔叔 吳振坤 雖證稱吳東五有繳地租二筆（見本院上更㈡卷㈠第
九四頁），然核與上開認定上訴人向被上訴人承租開蘭路一六四號、開蘭路一四五號二筆房地相符，故而上訴人聲請訊問證人吳振坤部分，亦不能遽以認定收據二部分係繳納系爭地上權之收據。綜上，被上訴人主張上訴人提出之收據二係繳納吳坤生向被上訴人承租開蘭路房地之收據，應屬可採。上訴人抗辯稱收據二係繳納系爭地上權之地租云云，要無足取。
㈢系爭地上權登記是否有登記無效之原因﹖⒈民法物權編施行法第一條規定，民法物權編施行前發生之物權，除本法有特別規
定外，不適用民法物權編規定。而該施行法第二條亦明文規定，民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定。準此，臺灣在日據時期，依當時施行於臺灣地區之日本民法規定，業已有效成立並繼續存在之物權，於臺灣光復我國民法施行於臺灣地區之後，依前揭民法物權編施行法第一條，及同法第三條第二項規定，在未依法登記前，仍不適用民法物權編關於登記之規定，而應認為繼續有效存在。則若上訴人之被繼承人於建築房屋伊始，曾與當時之土地所有人或管理人依當時施行於臺灣地區之日本民法規定，訂立地上權設定契約，並在系爭二十一號土地上搭建房屋設定地上權，則於臺灣光復後實行土地總登記時，其所為之登記乃申報既已存在之權利，使土地登記簿之登記資料與事實上之權利狀態相符而已，並非申請設定地上權，使新他項權利因設定而發生，此時即無適用土地登記規則第十七條有關單獨申請登記規定之餘地。縱然權利人提出之證件不符該單獨申請登記之規定，僅提出鄰里長之證明書，然既係申報已經成立存在之權利，若所提出之證件已得證明該地上權係自日據時期即已存在迄今之事實，即難認為該登記具有無效之原因。本件上訴人雖提出其被繼承人吳坤生、吳阿根等人日據時期之第六○至第七一頁），用以證明其被繼承人於日據時期即在系爭土地上設立迄今之事實。然查上開資料僅能證明上訴人之被繼承人有設址居住之事實，尚不足以證明上訴人之被繼承人與當時土地所有權人間，對於系爭二十一號土地有設定系爭地上權之合意。再依宜蘭地政事務所檢附之他項權利登記聲請書「登記原因及其年月日」欄中，固記載「民國三十一年一月十日地上權設定」等字句（見原審卷第三一頁），然該聲請書僅由「權利人」吳坤生一人蓋章而已，所有權人林本源部分則未據簽章，亦未見鄰里長或其他第三人簽章，及土地所有權人出立之書面資料，該申請書顯係出於當時申請人吳坤生一人單方面之記載。而吳坤生乃申請他項權利登記之本人，事涉利害，尚難僅憑其片面之記載，即認系爭土地之地上權係於臺灣光復前即已存在，上訴人所稱系爭地上權於日據時期即已合法存在，非可遽信。
⒉又依民國三十五年十月二日施行之土地登記規則第十七條規定：「為土地登記，
應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」。同規則第三十二條第一項亦規定：「證明登記原因文件或土地權利書不能提出時，應取鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」。亦即為土地登記時，原則上應係由權利人及義務人共同申請，但如不能覓致義務人共同申請登記時，在未有證明登記文件之情形下，土地登記規則第三十二條規定得取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，單獨申請登記。惟物權法律行為，如係契約行為，應有雙方當事人意思表示之合致，即前開土地登記規則規定得取保證書單獨申請登記時，仍應以能證明雙方有訂立物權契約合意之保證書為限。經查，本件祭祀公業林本源與吳坤生間就系爭地上權登記坐落之西四巷二號建物，既未收取租金，已如前述，且上訴人迄今仍未能提出關於祭祀公業林本源與吳坤生間有訂立系爭地上權合意之證明文件。而系爭地上權係吳坤生身前依前開土地登記規則規定所單獨申請登記，其於單獨申請登記時固附具由頭城鎮公所徵收員，及戶長張龍、劉吳冉，鄰長陸明順，里長莊鱉等人所出具之證明書及登記保證書各乙件在卷可考（見原審卷第十三、十四頁）。茲核閱證明書記載：「茲證明納稅義務人吳坤生三十八年度上期以前房捐稅確實繳納是實無錯」，登記保證書記載保證原因為：「因業主是林本源公業為路途遠涉不能地上權設定」，保證事項為：「此房屋實是被保人（按係吳坤生）所有」，是依上開證明書及登記保證書之記載，均僅係證明吳坤生就地上權設定處之房屋有繳納房捐稅，或地上權設定處之房屋為吳坤生所有而已，然就該祭祀公業林本源與吳坤生間是否有訂立地上權契約之合意，證明書及登記保證書均未為記載俾利證明，其顯與土地登記規則規定應出具保證書單獨申請之意旨不符。再參以系爭地上權上之建物為四七建號，依四七建號之建築改良登記簿謄本記載總登記收件、登記日期，與系爭地上權收件、登記日期相同，前開保證書之保證之內容，顯較符合證明四七建號為吳坤生所有。而徵諸證人吳振坤亦證稱被上訴人每年會來收一次租（見本院上更㈡卷㈠第九四頁）等語，則被上訴人每年既會前往宜蘭頭城鎮收租，核無可能因路途遙遠而不能配合吳坤生為地上權登記之情事。況另參酌交通部郵政總局八十六年四月三日000000000--000號函說明二所載：「查台灣地區『限時專送郵件』業務，係於民國四十五年八月一日開辦，故民國三十八年十一月間，自台北縣政府以郵寄方式送達公文至宜蘭縣地政事務所應屬普通郵件。至其時效究應耗時多久，因屬個案且時隔近五十年，缺乏詳細檔案可稽，無法確定。惟依據當時本局所發佈之通函及通令等零星資料分析，自台北縣寄宜蘭之普通郵件，若在當天下班前交寄並能及時當班收攬回，在正常流程下，二日內應可送達」等情（見本院上字卷第九三頁），則當時以普通郵件既可於二日內自台北縣送達宜蘭之情事以觀，○○○區○○○○路途遙遠而不能到達之情形。詎吳坤生單獨申請系爭地上權登記之原因，竟以路途遙遠，被上訴人不能到達會同登記，顯與土地登記規則第十七條規定單獨登記之特殊原因不符，其登記顯有無效之原因亦明。
⒊至上訴人另辯稱系爭地上權登記後應會通知祭祀公業林本源，乃公業知悉而不為
異議，遲至四十餘年後始提起本件訴訟，實有違誠信乙節。然上訴人就其所辯宜蘭地政事務所依吳坤生單獨申請地上權登記事，曾通知被上訴人等情，迄未能舉證證明，而系爭地上權雖已登記四十餘載，然系爭地上權既有登記無效，得予塗銷之原因，祭祀公業林本源縱認於此四十餘載之期間未行使其請求塗銷登記之權利，然究難據此即認吳坤生身前所為單獨申請地上權登記之無效原因得以補正。而吳坤生因單獨之系爭地上權登記，占用系爭二十一地號土地長達四十餘年而獲利，並未因信賴系爭地上權登記，而有為其他不利之法律行為情事，核無信賴保護之問題，上訴人所辯被上訴人遲至四十餘年後始為本件請求有違誠信，並不可採。綜上，被上訴人主張吳坤生於000年00月十四單獨申請系爭地上權登記，有登記無效之原因，應屬可採。上訴人抗辯稱其單獨聲請系爭地上權登記為合法有效云云，委不可採。
㈣系爭地上權登記雖有無效之原因，但有無塗銷之必要﹖
上訴人抗辯，物權行為有別債權行為，亦應與使物權發生得喪變更之事實行為（登記）有所區分，物權之變動並非債權行為之當然結果，是登記之事實行為要不因債權行為及物權行為之無效而當然消滅。吳坤生身前所為單獨聲請之系爭地上權登記，縱認有無效之原因，並不當然使已為之地上權登記消滅。而本件自吳坤生以降，迄至吳東五及上訴人，在西四巷二號房屋居住已達五十年之久，基於信賴地上權登記，亦以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭二十一號土地達二十年以上，已符合時效取得地上權之要件，依民法第一百十八條第二項之法理，上訴人自亦得以時效取得，為系爭地上權之原因及其基礎權源，是系爭地上權登記自無塗銷之必要，如此除符合物權登記之公示表徵原則外，亦可降低法院實現社會正義之程序成本，並達學說所稱司法極簡主義要求，有高度社會性及衡平性。但被上訴人則稱因時效而取得地上權者，請求不過僅取得登記請求，仍須登記，始能取得地上權。本件系爭地上權之登記原因乃源於吳坤生主張有合法租賃或地上權「契約」，與時效取得地上權須出於「無權占有」之前提不合。況系爭地上權之範圍為二四．四平方公尺，但西四巷二號房屋經測量占用系爭二十一號土地則為二八．七平方公尺，如系爭地上權得不塗銷，則究以何者面積為準，亦有疑問，是兩者顯無法取代，上訴人亦無主張以時效取得地上權之法律理由。經按無效之法律行為，乃在為法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利，最高法院著有三十三年上字第五○六號判例可供參照。承前所述，本件系爭地上權登記既有無效之原因，於法律上自屬當然且確定的不發生法律行為之效力，上訴人辯稱系爭地上權之登記並不當然消滅，而本於民法第一百十八條第二項之法理，嗣得另據已因時效取得地上權之原因，免於系爭地上權之塗銷云云，尚無可採。則被上訴人訴請塗銷系爭地上權登記，自無不合，應予准許。至上訴人是否已因時效取得地上權，並請求為地上權登記，要屬另一問題，非本件所得審酌。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭地上權有登記無效之原因，依民法第七百六十七條，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，自應准許。原審判命上訴人據以塗銷，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年三月十七日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官陳金圍法官王仁貴右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年三月十七日
書記官鄭兆璋