裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1177號刑事判決
裁判日期：民國90年10月26日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一一七七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 溫欽彥
魏順華 詹惠芬 右上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第五二五號，中華民國八十九年十月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二七０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○在公有山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑拾月。緩刑叁年。
坐落於如附圖所示Ａ部分土地上之門牌號碼 桃園縣 龜山鄉大崗村四二鄰下湖二三之七號、二三之九號廠房貳棟沒收。
事實
一、緣有坐落桃園縣○○鄉○○○○段第五七、五八之一地號二筆土地（以下簡稱系爭土地），為中華民國及台灣省共有，並經行政院以民國六十八年十一月二十一日台六八經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府以六十九年二月六日府農山字第一六八八六七號公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地。甲○○分別於七十四年五月二十九日向 周阿明 、七十五年三月二十一日向 卓進財 等人價購，而接手佔有系爭土地如附圖所示Ａ部分土地使用。甲○○佔有系爭土地如附圖所示Ａ部分之初，即自周阿明處取得坐落其上門牌號碼桃園縣龜山鄉大崗村下湖二三之三號地上物一棟使用，明知系爭土地為公有山坡地，並無使用權限，竟於七十八年十月間，在其佔有之系爭土地如附圖所示Ａ部分土地上，僱請不知甲○○並無使用權限之不詳工人，擅自整地興建門牌號碼桃園縣龜山鄉大崗村四二鄰下湖二三之七號、二三之九號廠房（以下簡稱系爭廠房）二棟，而在公有山坡地內，擅自設置工作物。迨至八十六年三月間，經系爭土地管理機關財政部國有財產局台灣北區辦事處派員清查，發現上情。
二、案經財政部國有財產局台灣北區辦事處告發由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、系爭土地為中華民國及台灣省共有，經行政院以六十八年十一月二十一日台六八經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府以六十九年二月六日府農山字第一六八八六七號公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地等情，有土地登記簿謄本、桃園縣政府八十八年五月二十九日八八府農保字第０九五七０一號函暨所附台灣省山坡地範圍地段明細表在卷可稽（見偵查卷第四至九頁、原審卷第四三、四四頁）。
二、上訴人即被告甲○○在其占用之系爭土地如附圖所示Ａ部分，興建廠房等情，經檢察官勘驗現場，並由桃園縣桃園地政事務所人員測量占用範圍明確，有勘驗筆錄、照片及桃園縣桃園地政事務所以八十六年十一月二十日桃地二字第七三七九號函暨檢送之複丈成果圖附卷可按（見偵查卷第七五頁、第八二、八三、九一頁）。
三、被告未經系爭土地管理機關財政部國有財產局台灣北區辦事處同意，即擅自佔有使用系爭土地如附圖Ａ所示部分等情，業據證人即該辦事處人員 朱靜敏 於原審調查時證述明確（見原審卷第六二頁背面）。
四、被告於本院審理時坦承無權使用系爭土地，並知悉系爭土地為公有土地，而在其上興建系爭廠房等情（見本院卷第一七０、一七一頁）。而被告所興建之系爭廠房經桃園縣龜山鄉戶政事務所編定門牌號碼為桃園縣龜山鄉大崗村四二鄰下湖二三之七號、二三之九號等情，亦經被告於本院調查時供明，並有桃園縣龜山鄉戶政事務所門牌初編證明書影本二紙在卷可據（見本院卷第一一二、一一六、一一七頁）。又被告於檢察官訊問時明確供述系爭廠房係於七十八年十月間所興建等語（見偵查卷第七０頁）。以被告興建系爭廠房，規模不小，花費不貲，理應印象深刻，信無記憶錯誤可能，被告關於上開系爭廠房興建時間之供述，應可採信。
五、被告係七十四年五月二十九日向周阿明、七十五年三月二十一日向卓進財等人分別價購，而接手佔有系爭土地如附圖所示Ａ部分，並自周阿明處取得坐落其上門牌號碼桃園縣龜山鄉大崗村下湖二三之三號地上物一棟使用等情，迭據被告自承，核與證人周阿明、卓進財證述情節相符（見原審卷第八一、一０二頁），並有買賣契約書、龜山鄉戶政事務所門牌證明書影本在卷可稽（見外置證物袋）。而買賣契約書記載「本契約不動產係公有土地，僅使用移轉而已，雙方同意不辦產權移轉登記手續」，被告亦供認知悉系爭土地為公有土地（見本院卷第一七０頁），足徵被告明知系爭土地係公有土地。且證人周阿明、卓進財等人於出售時既不能提出使用土地權利證明，被告亦未要求出具，堪信被告亦明知係無權佔有系爭土地。再者，被告自承購買時系爭土地係闢為茶園，供種植茶葉之用，其後亦繼續種植茶葉（見本院卷第一七一頁），以系爭土地之所在位置、地形、地貌及實際使用狀況，被告顯然於佔有時即有認知系爭土地係屬山坡地。
貳、本院對被告辯解之判斷
一、訊據被告否認有違反山坡地保育利用條例犯行，並辯稱：伊係在七十五年間即興建系爭廠房，七十八年間則因颱風來襲，系爭廠房受損加以修繕。伊興建系爭廠房時間距檢察官追訴犯罪已逾十年，追訴權已罹於時效而消滅，應諭知免訴。又伊係自周阿明、卓進財等人接手使用系爭土地，接手前系爭土地已經前手墾殖為茶園完成，伊未有墾殖行為。又伊係於七十五年間購買時，即占用系爭土地，縱認伊於七十八年間才興建系爭廠房，亦不影響伊係在七十五年間占用，追訴權亦已罹於時效而消滅。再者，伊雖知道系爭土地為公有土地，然不知系爭土地為政府公告之山坡地，並無違反山坡地保育利用條例犯罪故意等語。
二、經查，如理由壹、四所述，被告於檢察官訊問時明確供述系爭廠房係在七十八年十月間所興建。雖被告所舉證人乙○○於本院調查時證述有於七十四、五年間為被告裝修系爭二棟廠房水電等語（見本院卷第五七頁），惟被告既自承係在七十五年三月二十一日向卓進財等人價購，而占用系爭土地後才興建系爭廠房，以興建廠房後才能裝修水電，又系爭廠房規模不小，興建應須花費不少時日，豈有可能證人乙○○於七十四年間即開始為被告裝修水電。且事隔十餘年，為他人裝修水電並非有特殊意義之處，在無其他具體物證喚醒記憶之情況下，證人顯難以於十餘年後仍記憶明確時間。證人乙○○未提出具體物證下所為證言，顯無法採信。至被告所提出證人乙○○出具之水電估價單影本（見本院卷第六八至七０頁），其上固有七十四年十二月十九日工資之記載，惟與被告所稱係七十五年間裝修水電不合。何況其上並無裝修地點之記載，亦無法證明與系爭廠房有關。雖被告及證人乙○○仍陳稱估價單係七十四年十二月間整修原有房舍水電與裝修系爭廠房水電合併計價等語，不惟空言無據，且二者相隔甚久，信無合併計價可能，再系爭廠房規模不小，裝修水電並合併整修原有房舍水電，當不可能如估價單上記載僅花費新台幣一萬三千零十元之數。被告所提出估價單，自不足為憑。又證人丙○○固證述伊姪子 劉長樹 於七十八年間曾為被告整修系爭廠房等語（見本院卷第五九頁），然七十八年間縱有整修系爭房屋，並不足以證明系爭廠房係在七十五年間即已興建完成，是以證人丙○○之證言，仍不能據為有利於被告之認定。
三、次查，被告於本院調查時供述八十一年五月二十三日將系爭廠房出租，因電費分攤方便，申請將伊原使用電錶辦理分戶等情（見本院卷第一五八頁），核與台灣電力公司台北西區營業處九十年九月二十日北西業字第九００九０一九四號函敘情節相符，應堪採信。惟辦理電錶分戶既在七十八年十月間以後，亦無法據以證明被告於檢察官訊問時供述系爭廠房係在七十八年十月間興建等情，核與事實不符，不能採取。
四、再查，按在公有或他人山坡地內，擅自墾殖者，七十五年一月十日及八十七年一月七日修正公布之山坡地保育條例第三十四條第一項均有處罰之明文。而此條項雖屬刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，如在公、私有之山坡地擅自墾殖，當然含有竊佔之性質，但因竊佔罪為既成犯，若竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，並不因而取得使用該山坡地之權源，可以擅自墾殖。換言之，上開被竊佔之土地，猶屬公、私有山坡地，其在竊佔後之繼續墾殖行為，仍應受上開條例規定之拘束（最高法院八十八年台上字第五四七０號判決參照）。在山坡地興建廠房係屬設置工作物行為，七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項有處罰規定。在山坡地擅自設置工作物，屬從事山坡地之使用行為，亦違反八十七年一月七日修正公布之山坡地保育利用條例第十條規定，而應依同條例第三十四條第一項規定處罰。被告雖於七十五年間即占用系爭土地，惟於七十八年十月間始於系爭土地設置工作物，依上開說明，被告占用系爭土地行為，追訴權雖已罹於時效而消滅，然被告於七十八年十月間另有設置工作物行為，仍得追訴處罰。山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，依刑法第八十條規定追訴相對權時效為十年。被告犯罪時間為七十八年十月間，檢察官於八十六年九月二十六日即開始偵查，於八十七年四月二十一日提起公訴（見偵查卷第四二頁、原審卷第一頁），則追訴權時效顯然尚未罹於時效而消滅。
五、又查，被告於興建系爭廠房時，應知悉系爭土地為山坡地等情，詳如理由壹、五所述。被告認識系爭土地為山坡地，猶於其上興建系爭廠房，即有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯罪故意。又不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第十六條前段定有明文。縱然被告不知在山坡地上設置工作物，犯有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，仍不影響被告有犯罪故意。
六、綜上所述，被告所辯乃卸責之詞，不能採取。是事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由及對原判決之審查
一、核被告所為，係犯八十七年一月七日修正公布前（以下簡稱修正前）山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。被告行為後，山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定，已於八十七年一月七日修正公布，比較修正前後規定，以修正前規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前規定處斷。被告利用不知被告並無使用系爭土地權限之不詳工人興建系爭廠房，以遂行犯罪，為間接正犯。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定論處（最高法院八十五年度台上字第一六一三號判決參照）。公訴人認為上開二罪有方法結果之牽連關係，即有不合，併予敘明。
二、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告行為後，山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定經修正公布，已如前述，原判決未引用刑法第二條第一項前段規定，適用修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項處斷，而適用八十七年一月七日修正後山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定，已有不合。㈡依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定，犯該條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之；即八十七年一月七日修正後山坡地保育利用條例第三十四條第五項亦規定，犯該條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。原判決未依法沒收工作物即被告興建之系爭廠房，亦有違誤。㈢按追訴權時效自犯罪成立之日起算，刑事訴訟法第八十條第二項定有明文。而都市計畫法第八十條之罪係以行為人經勒令拆除、改建、停止使用或回復原狀，而不遵規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀，為犯罪構成要件（詳理由肆、二所述）。是以被告如犯有都市計畫法第八十條之罪，追訴權時效應自被告不遵規定拆除、改建、停止使用或回復原狀時起進行，而非自被告興建廠房之七十八年十月間開始進行。原判決未查明主管機關有無依都市計畫法第七十九條規定命被告拆除、改建、停止使用或回復原狀行為，及被告於何時未遵規定拆除、改建、停止使用或回復原狀，以正確認定犯罪成立之時間，憑以起算追訴權時效進行時間，即遽以被告興建廠房之七十八年十月間起算追訴權消滅時效，並認定追訴權時效已罹於時效而消滅，同有不當。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決關於被告部分為不當，提起上訴，雖無理由。惟原判決關於被告部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告占用公有山坡地興建系爭廠房使用之時間達十餘年之久，且系爭廠房面積不小，犯罪情節不輕。惟仍姑念被告犯罪後距今已十餘年，期間素行良好。且被告擅自占用公有土地，雖於法不容，然公有土地未經有關機關妥善管理，人民擅自加以開發利用，歷有年所，亦未加聞問，積弊已深，法治不彰，造成人民不知輕重利害，輕視法令。被告早年沿襲不良風氣，向他人價購公有土地占用，惡性尚難謂為重大。又被告於事後已徵得系爭土地管理機關同意，簽訂租賃契約租用，有租賃契約書影本附卷為憑（見原審卷第二一三至二一六頁），於本院審理時復深表悔意，犯罪後態度尚可，及被告之智識程度、犯罪之動機、目的並僅被告提起上訴，依刑事訴訟法第三百七十條前段規定，不得諭知較重於原審所處之有期徒刑十月等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。且被告服務公職數十年，有正當職業，經此科刑教訓，應知警惕，信無再犯之虞。又被告犯罪後距今已十餘年，期間素行良好，以僅判處被告有期徒刑十月，因被告初次犯罪，即令被告受短期自由刑之執行，權衡利害得失，信不合於刑罰本旨。本院綜合被告上開情狀，認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑參年，以勵自新。
四、坐落於如附圖所示Ａ部分上之門牌號碼桃園縣龜山鄉大崗村四二鄰下湖二三之七號、二三之九號廠房貳棟，為被告犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪所設置之工作物，應依同條第三項規定予以沒收。
肆、不能證明被告有公訴意旨所指犯行部分
一、公訴意旨略以：系爭土地位於都市計劃地區，被告竟未依規定，於七十八年間擅自墾殖並搭建廠房，另涉有都市計畫法第八十條罪嫌等語。
二、按都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或回復原狀。不遵規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並得處六個月以下有期徒刑、拘役，為八十九年一月二十六日修正公布都市計畫法第七十九條第一項前段、第八十條所明定。則都市計畫法第八十條之罪，係以行為人經勒令拆除、改建、停止使用或回復原狀，而不遵規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀，為犯罪構成要件。
三、經查，公訴人並未提出被告經勒令拆除、改建、停止使用或回復原狀，而不遵規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀之證據。又經本院以九十年四月十九日院賓刑強字第六二三０號函請桃園縣政府查明，曾否依都市計畫法第七十九條規定命被告拆除或回復原狀，所為函覆亦未能提出有依都市計畫法第七十九條規定，命被告拆除或回復原狀之確實事證，有本院上開函稿、桃園縣政府九十年八月十四日九十府工建字第一四六八五七號函在卷可按（見本院卷第二三、一二七頁）。堪信並無積極證據足資證明被告有經勒令拆除、改建、停止使用或回復原狀，而不遵規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀。是以不能證明被告犯有都市計畫法第八十條之罪，原應諭知被告無罪之判決，惟公訴人認為此一部分，與被告上開經論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項。
三、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第七十四條第一款。本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國九十年十月二十六日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官林勤綱法官李錦樑右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十年十月二十九日附錄本判決論罪科刑法條：
八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
前項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。