裁判字號：最高法院103年台抗字第692號刑事裁定
裁判日期：民國103年10月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○三年度台抗字第六九二號抗告人 吳建庚 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年八月十一日定應執行刑之裁定（一０三年度聲字第二六０九號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，應由台灣高等法院更為裁定。
理由本件原裁定略以：抗告人吳建庚因違反毒品危害防制條例等罪案件，經法院分別判處如原裁定附表所示之刑確定，依民國一０二年一月二十五日修正施行之刑法第五十條規定，於裁判確定前所犯數罪，兼有得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪時，是否定執行刑，繫乎受刑人之請求與否，本件抗告人所犯如該附表編號2、7、8、10之罪，均得易科罰金，編號12之刑得易服社會勞動，編號1、3至6、9、11、13至15均不得易科罰金，抗告人已向檢察官明確表示其所犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，要「分別」聲請定執行刑，編號12請求與不得易科罰金之罪合併定執行刑，檢察官就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，未經請求，逕行聲請合併定執行刑，其聲請程式違背規定，已有未合，且編號2、7、8、10部分，原確定判決俱未諭知易科罰金之折算標準，檢察官亦未聲請定易科罰金之折算標準，無從就此四罪定執行刑，此部分之聲請應予駁回，至編號1、3至6、9、11、13至15與編號12部分，檢察官聲請定其執行刑為正當，爰定其執行刑有期徒刑二十四年二月等情。固非無見。
惟查：一０二年一月二十五日修正之刑法第五十條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」故檢察官就刑法第五十條第一項但書所列案件聲請定應執行刑時，須經受刑人之請求，法院為裁定時，關於聲請合法與否之要件，應依職權調查、審認。ꆼ、本件檢察官之聲請書記載：「上列受刑人因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，經其請求檢察官聲請定應執行刑，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第五十條第二項、第五十一條第五款規定聲請裁定。計附：一、受刑人定應執行刑案件一覽表二份。二、受刑人定應執行刑聲請狀影本一份。」所檢附抗告人一０三年七月三日之刑事合併執行聲請狀載述：施用第二級毒品判處有期徒刑六月以下部分合併定執行刑後再易科罰金，其餘施用、轉讓、運輸毒品各罪及槍砲等罪合併定執行刑等語（見原審卷第8-12頁）。另抗告人一０三年八月六日執行筆錄載曰「（是否就得易科罰金案件、不得易科罰金案件分別聲請定應執行刑？）是」（見原審卷第134頁以下）。依以上資料觀之，檢察官似依抗告人之聲請，就得易科罰金之數罪、不得易科罰金之數罪，聲請「分別」定執行刑，原裁定認檢察官就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，未經請求，逕行聲請「合併」定執行刑，似與卷內證據資料不符。倘抗告人已向檢察官請求就得易科罰金之四罪（編號2、7、8、10）定其執行刑，縱確定判決原未諭知易科罰金之折算標準，原審非不得曉諭檢察官聲請，竟逕行駁回此部分之聲請，難謂適法。ꆼ、如上所述，得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪是否定執行刑，應經受刑人聲請始稱合法。原裁定附表編號12係得易服社會勞動之罪，此罪與不得易科罰金之編號1、3至6、9、11、13至15是否要定執行刑，抗告人一０三年七月三日之刑事合併執行聲請狀雖略有ꆼ及，但其後之一０三年八月六日執行筆錄則未記載，則其意願為何、有無變更？尚非明瞭，原審未經查明，即裁定其執行刑，亦非允適。抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，爰將原裁定撤銷，應由原審法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。
中華民國一○三年十月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官吳燦法官孫增同法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月六日
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