裁判字號：臺灣高雄地方法院93年國小上字第1號民事裁定
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：國家賠償
臺灣高雄地方法院民事裁定九十三年度國小上字第一號
上訴人高雄縣岡山鎮公所法定代理人甲○○被上訴人乙○○右當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年五月十四日本院岡山簡易庭九十二年度岡國小字第一號第一審小額民事判決提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人對小額程序之第一審判決提起上訴，核其上訴理由狀所載內容，略以：按公有公共設施因設置或管理有欠缺致人民生命、身體或財產受損害者，或公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家固應負損害賠償責任，然依行政院七十一年七月二十日台七十一法字第一二二二六號函示：「‧‧‧所稱『公有公共設施』，係指已設置完成並已開始供公眾使用者而言。蓋國家或地方自治團體，為供公務需要或公眾需要或公眾使用之各種公有公共設施，如道路、橋樑、公園‧‧‧等，必須已經建造完成，驗收合格並開始使用者，始足當之，其僅在施工建造中，尚未完成以供公務或公眾使用者，既不成其為『設施』，自無適用該條項之餘地。設若於建造中發生損害情事，僅得依民法（例如第一百八十九條）所定侵權行為責任處理。‧‧‧因公有公共設施於建造完成前，常係招商承攬施工，該承攬之商人對工地安全及危險之預防，原應負全部責任，較之一般修繕維護工程尤應為注意。而定作之政府機關，通常情形僅派員到場監察施工，以防止偷工減料或不依設計圖進行等。興建中之『設施』，尚未完成設置，自不宜由國家負賠償責任。」，是本件應屬民法侵權行為之範疇，被上訴人自僅得依民法相關侵權行為規定向承攬本件工程之包商請求，原審判決違反前述行政院函示，自有判決不適用法規或適用不當之違法，且被上訴人於協議時並未能提出有關損害之證據，其後於原審審理中竟又能提出，其證物之真實性自足令人質疑，為此提起上訴，並聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、按對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當及民事訴訟法第四百六十九條所列第一款至第五款所列之事由，又上訴不合程式或已逾期間或法律上不應准許者，第二審法院應以裁定駁回之，亦為民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之三十二第二項準用第四百六十八條及第四百六十九條第一款至第五款、第四百四十四條第一項前段所明定。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如以民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，即難認為已對小額程序之第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
三、經查，本件上訴人對第一審小額民事判決提起上訴，其上訴狀雖已表明上訴理由，惟依其上訴狀所載，上訴人係以原審判決違背前述行政院函示為由提起本件上訴，然按「法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。」，司法院大法官會議解釋釋字第二一六號可資參照，是上訴人據以提起本件上訴之行政院函示，並非屬民事訴訟法第四百三十六條之二十四所稱之「法令」，而有關證人證言、被上訴人所提之證據是否足以採信或被上訴人究有無損害發生，更係關乎原審取捨證據、認定事實之事項，是本件上訴既未以原審判決違背法令為理由，且未具體說明原第一審判決所違背之法令，亦未就第一審判決究有何不適用法規、適用法規不當或民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所列之情形，加以具體指摘，自難認上訴意旨對原審判決之如何違背法令有具體指摘。依前開說明，應認其上訴為不合法，而予以駁回。
四、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，為民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條第三十二第一項所規定。本件上訴裁判費為一千五百元，揆諸前開規定，應由上訴人負擔該第二審訴訟費用，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一項、第二項、第四百三十六條之十九第一項、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年六月三十日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官楊富強~B法官楊國祥~B法官曾淑娟右為正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國九十三年六月三十日~B法院書記官林宜正