裁判字號：最高法院88年台上字第7352號刑事判決
裁判日期：民國88年12月23日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七三五二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○
乙○○右上訴人因被告等煙毒案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月十八日第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第二二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一二四○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回（甲○）部分：
本件原判決認定已判決確定之 陳偉強 與匿居香港之 關則遠 共同意圖營利，欲以販賣毒品海洛因牟利，乃以快遞方式自香港走私毒品來台，再由陳偉強交付予買主。民國八十三年五月下旬，陳偉強復接獲關則遠自香港走私來台之毒品海洛因一包，在尚未交付予買主之前，於八十三年五月二十九日傍晚，在台北市○○○路○○○號樓下將之交付被告甲○暫予保管，被告甲○明知該包物品係毒品海洛因，且知該包海洛因數量龐大，係陳偉強供販賣之用，因陳偉強答應予其新台幣（以下同）二萬元之保管報酬，乃基於幫助陳偉強販賣之意思，將之放置於台北市○○○路○○○號七樓之一，其與乙○○合開之齊家公司辦公室內，嗣於八十三年五月三十一日，因認保管該毒品海洛因風險太大，乃於是日下午二時許，以電話通知陳偉強前來取走，陳偉強於當日下午四時三十分許至上址樓下電梯口，向甲○取得該包毒品後，於正欲離去時，在該處門口為法務部調查局台北市調查處調查人員當場查獲，扣得海洛因一包等情，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處被告甲○幫助販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查：依原判決認定之事實，被告甲○僅係於陳偉強、關則遠在香港販入毒品，並私運抵台後，單純的受託代為保管而已，如果無訛，則其之單純的受託而代為保管，究僅應成立持有毒品罪，抑已屬幫助販賣之範疇﹖尚非全無斟酌之餘地，實情究何﹖究被告甲○當時有無幫助陳偉強等人販賣毒品之意思﹖如是，陳偉強等人是否已因被告之幫助行為而著手於該次販賣行為之實施﹖已否既遂﹖原審均未深入詳予查明，細心剖析，遽論處被告甲○幫助販賣毒品罪刑，對被告受寄代為保管當時，如何之具有幫助販賣之故意，復未說明其理由，自嫌速斷，此部分應認仍有發回更審之原因。
上訴駁回（乙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○與其兄關則遠及甲○基於販賣毒品之概括犯意，夥同自八十三年四月間起，至同年五月下旬止，連續多次由關則遠自香港以快遞郵包，或派私梟挾帶毒品海洛因闖關來台交予乙○○販賣，乙○○則與甲○負責在台尋找買主及收款，二人並僱用陳偉強擔任「交通」，專責四處跑腿及運輸海洛因予買方，至八十三年五月三十一日下午四時許，陳偉強取得甲○交付之海洛因後，為法務部調查局台北市調查處查獲，扣得海洛因一包，因認被告乙○○涉犯共同運送、走私及販賣毒品罪嫌。原審綜核全案證據資料，認定及說明訊據被告，堅決否認有上開犯行，而公訴人認被告涉犯販賣毒品等罪，無非以共犯陳偉強之自白及法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）之電話監聽譯文為論據，但陳偉強前後之供述，並不一致。台北市調處之電話監聽錄音又係節錄，電話內容且係以廣東話交談，而據翻譯並製作譯文之 翁明 會證稱其對廣東話之能力並非良好，則其所為譯文之正確性，即非全無可疑。矧經核閱全案卷證資料，亦未有被告與買主聯絡對話，更無其係本件在台販毒之統籌，並擔負尋找買主及收款之證據；而陳偉強則有多次與買主聯絡，談論售價及收取貨款，並與關則遠聯絡共謀販毒之情形，足徵陳偉強於本件絕非其所稱之一切均係乙○○所教唆，其僅擔任「交通」工作而已，其指係受被告之僱用擔任「交通」云云，要係卸諉己責，並非實在。況經再將本件電話錄音委請廣東同鄉會 方燦 及行政院僑務委員會伍𨳝衢翻譯結果，與台北市調處之譯文亦頗有不同，其中以伍𨳝衢之譯文較為完整詳盡，要點亦均能浮現，自較客觀可採，而自該伍𨳝衢之譯文中，並未有被告參與販毒之證據資料。至八十三年五月二十九日甲○收受陳偉強之毒品後，雖將之藏置於被告辦公桌抽屜內，但此為甲○個人之行為，被告並不知情，此外復查無其他證據足資證明被告乙○○確有參與本件販毒行為，乃撤銷第一審關於被告部分之判決，改判諭知被告乙○○無罪，並對台北市調處之監聽譯文，何以不足採為被告不利之認定，逐一詳細說明其理由。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形，上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，以陳偉強不利於被告之指訴，並非無據，台北市調處之電話監聽譯文已足顯示被告乙○○參與販毒；被告為甲○之好友，其如未參與，甲○何竟將毒品藏置於其抽屜內，致使被告莫名受牽連云云，係以自己之說詞，對原審採證認事之職權行使，並已加說明之事項，漫加指摘，而為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
本件發生時間，雖在八十三年間，原審亦係援用肅清煙毒條例論處被告甲○罪刑，但毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，新條例並將原條例有關覆判程序之規定廢止，回歸刑事訴訟程序，本乎程序從新原則，本件仍應依上訴程序辦理，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，，判決如主文。
中華民國八十八年十二月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二十七日