裁判字號：臺灣高等法院89年重上更(五)字第9號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度重上更㈤字第九號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人乙○即被告指定辯護人本院甲○右列上訴人因被告煙毒案件不服臺灣臺北地方法院八十三年度重訴字第四四號，中華民國八十四年五月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十三年偵字第一二四○七號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○販賣毒品暨定執行刑部分撤銷。
乙○共同持有第一級毒品，處有期徒刑叁年，海洛因壹包（毛重叁佰柒拾點伍公克）沒收銷燬。
事實乙○於民國八十三年五月廿九日，在臺北市○○○路○○○號七樓之一齊家人力資源顧問有限公司受已滿十八歲之 陳偉強 所託，代其保管之第一級毒品海洛因一包（毛重三百七十點五公克），藏置於該公司辦公室內而與陳偉強共同持有。嗣於同月卅一日因畏法心虛，電告陳偉強於當日下午四時卅分左右前往上址一樓電梯口取回，隨即在該處房屋門口為法務部調查局臺北市調查處查獲，扣押陳偉強所攜前述毒品海洛因一包，移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由前述犯罪事實，業經上訴人乙○坦白承認，與原審共同被告（已判處販賣毒品罪刑
確定）陳偉強所供託上訴人乙○保管毒品之經過相符，並有扣案毒品（查獲後初秤毛重三百七十點五公克，嗣與陳偉強另行持有之海洛因混裝為一包）可為佐證。前述毒品之成分，經法務部調查局鑑驗結果確係海洛因（見卷附000000000號檢驗通知書）。事證明確，犯行已可認定。
上訴人乙○之行為，觸犯當時有效之肅清煙毒條例第十條第一項之罪。其受陳偉強
之託保管扣案毒品，就其對物實施支配管領一事互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告行為之後，肅清煙毒條例業已修正為毒品危害條例並經公佈施行，依據現行法第十一條第一項規定，持有第一級毒品罪名之法定本刑為三年以下有期徒刑，較舊法規定之刑度為輕，應適用對被告有利之裁判時法律。原審誤認被告與陳偉強、 關則荼 （已判決無罪確定）、 關則遠 共同走私販運毒品進口，而指前述經查獲共同持有毒品之犯行為販賣行為所吸收，認事用法核有未洽（詳如後述）。檢察官上訴指原審量刑過輕固無足取，被告否認參與走私販運毒品，指摘原判決不當，據此上訴為有理由，應由本院撤銷改判。審酌上訴人乙○因貪圖陳偉強允以新臺幣二萬元保管費（並未給付）而代其寄藏違禁物品，所持有之毒品為數非少等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑，查獲之第一級毒品海洛因壹包（毛重三百七十點五公克）應予沒收銷燬。
公訴意旨另以：上訴人乙○自八十三年四月至同年五月下旬間，與關則遠、關則荼
合謀，基於概括犯意，連續多次由關則遠自香港將毒品海洛因以郵包快遞或託人夾帶走私來臺販賣，關則荼與乙○負責在臺尋找買主並收受價款，並僱用陳偉強將毒品運交買受人收受，經法務部調查局於前述查獲時、地扣押彼等自港販運入臺之海洛因一包（毛重三百七十點五公克），復循綫另在陳偉強住處起出毛重廿公克之海洛因粉末，指上訴人乙○涉嫌牽連觸犯販賣毒品及走私管制物品進口罪名，依懲治走私條例第二條第一項、行為時有效之肅清煙毒條例第五條第一項訴請從一重處斷。經查：
㈠公訴人指上訴人乙○涉嫌與已判刑確定之陳偉強共同走私及販賣毒品，無非僅以陳
偉強之自白及法務部調查局臺北市調查處之電話監聽紀錄為其論據（起訴書第二頁第三行）。上訴人乙○則堅詞否認有此部分犯行，辯稱僅於八十三年五月廿九日單純受託寄藏查獲之毒品，絕未參與共同走私販運行為等語。
㈡公訴人據為起訴證據之電話監聽紀錄，其中雖錄有關則荼、陳偉強、綽號uncle之
人與上訴人乙○之粵語對話，但此項監聽紀錄據證人即承辦製作譯文之臺北市調查處人員 翁明會 證實僅為節譯（更㈠卷第八四頁背面），且該證人在原審亦自承粵語能力「不是很好」（原審卷五一六頁），是此項監聽紀錄能否採為不利被告之判斷基礎，已有可疑。經本院前審囑由僑務委員會人員 伍潤衢 翔實翻譯對照結果，公訴人所據臺北市調查處呈案譯文顯示嚴重失真情形，甚至先將其中關於銷售蜜餞之內容任意刪節，再將其中「他可能要兩箱」、「你不要說陳皮還在香港」、「你說你已拿到，但現在暫時放著」等關於果品買賣之對話誤譯為「你告訴他可能要拿兩三成」、「你不要告訴他們問題出在香港」、「你說你已拿定，你說現在暫停」等足以誘發毒品交易聯想之詞句，而綜觀全部實際對話內容，則無片語隻字顯示上訴人乙○或關則荼有何與毒品買主聯絡之行為，遑論如公訴人所訴在臺尋找買主、收受價金等統籌販毒情形，反觀陳偉強則多次與買主聯絡、議價及收款並與關則遠洽商共同販毒。從而上述電話監聽資料，顯然不足以據以補強共犯嫌疑人陳偉強之自白，先予指明。
㈢共同被告所為不利於己之供述，須經調查其他必要之證據足認確與事實相符者，始
得採為認定其他共同被告犯罪事實之基礎（參照最高法院卅一年上字第二四二三號判例）。原審共同被告陳偉強固曾自白受上訴人乙○與關則荼指使而運交毒品，但上訴人乙○與關則荼俱堅決否認其事，前述電話監聽紀錄既不足以證實上訴人乙○參與走私及販毒，此外又無任何確切之積極事證足可佐證陳偉強片面所供為真，根據上述說明，亦不得僅憑此項共犯嫌疑人之自白而為不利於上訴人乙○之判斷。
㈣上訴人乙○固因受陳偉強之託而代其保管扣案毒品，但持有違禁物之原因，在通常
生活經驗上非必出於參與共同販賣之意思，而單純寄藏之靜態行為，在客觀上亦不必然對於寄託人提供便於積極遂行其他犯罪目的之助力，茍無確切之事證，尚難僅因單純受寄保管毒品而遽行臆測其意在共同販賣或幫助販賣。又被告於臺北市調查處第二次調查時，雖一度供稱為陳偉強介紹綽號「阿九」之人並代其運送毒品予「阿九」，但為陳偉強所否認，且亦查無其他足可認定此項自白屬實之補強證據，就其自白之內容觀之，與本案被訴受託為陳偉強保管毒品及涉嫌共同走私、販賣毒品之事實均無任何關連，應認此部分不利於己之自白並無任何證據價值，仍無從證明陳偉強所供被告參與走私販運毒品之情形。
㈤按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又認定犯罪事實所憑之
證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須達於通常一般之人不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，依據「罪證有疑，利歸被告」之無罪推定原則，即應儘先為有利被告之判斷（參照最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例）。本案卷存積極證據既不足以認定上訴人乙○確有公訴人所指販毒或走私之事實，依據上述說明，應認此部分不能證明被告犯罪。但檢察官既認前述持有毒品之犯行為所訴販毒部分所吸收、復認所訴販毒與走私行為具有方法結果之牽連關係，根據審判不可分原則，不另諭知無罪。
依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一
項前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官劉叡輝
法官黃瑞華法官林勤綱右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳啟文中華民國八十九年三月二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第一項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。