裁判字號：最高法院88年台上字第7353號刑事判決
裁判日期：民國88年12月23日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等罪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七三五三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月十日第二審判決（八十七年度上訴字第八六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第五六九四、九二三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回（被告被訴非法販賣安非他命）部分：
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與已判決確定之 葉煥元 共同基於意圖營利之概括犯意，夥同自民國八十四年十一月中旬起，由葉煥元先與欲購買安非他命之少年 邱帝樺 聯絡後，再以000－000－000號電話與被告聯繫，三人相約在桃園縣平鎮市建安里二十二鄰一四三號旁，以每包新台幣（下同）一千元之價格透過葉煥元交易，共同販賣安非他命。被告另自八十五年一月初起，以每包一千元至五千元不等之價格販賣安非他命予綽號「 小傳 」、「 曉丹 」、「美鳳」等人，嗣於八十五年四月三十日下午一時許，經警在其桃園縣平鎮市○○路○段○○巷○○號住處查獲，扣得安非他命十二包，因認被告涉犯共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云，惟經審理結果，被告之犯罪不足證明，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：證人葉煥元不惟於檢察官偵查時供陳曾於八十五年二月十五日下午三時許，聯絡並帶同邱帝樺向被告購買安非他命；其於原審仍為相同之供述（原審卷第三十九頁正、反面），所稱「（共向被告）買過二次，八十五年二月十八日左右這是第一次，向他買一萬元二包，邱帝樺也在場；而第一次也是那時候，也是（買）一萬元，在金陵路附近甘（柑）園路口買的，數量二包，……」、「（一萬元）在我面前交的，由邱帝樺交給他的，是邱帝樺的朋友買，我帶他一起去」（原審卷第一三九頁反面）。與邱帝樺供稱：「有向被告買安非他命」、「時間、地點忘了，只知道金陵路附近，數量是買一萬元，計買一次，我與葉煥元一起去買，而葉煥元只是帶我去找他，這是算我買的，錢是我與工廠的人出的」、「（錢）我直接交給甲○○」等語（原審卷第一四○頁正、反面），亦無相悖，實情究何﹖原審未進一步詳予究明，對邱帝樺之上開證言，何以不足資為被告不利之認定，理由內又未置一詞，遽行判決，自不足以昭折服。此部分檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
上訴駁回（被告被訴販賣毒品海洛因）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠被告於偵查中自承曾為綽號「小傳」、「曉丹」、「美鳳」、「宗達」、「小杰」等人調海洛因，被告長期且多次為「小傳」等多人調取海洛因，豈可自甘冒犯重罪之危險而出於免費服務不取分文利益，所辯自與常情悖背。㈡按當前煙毒犯，一般均在長期吸食成癮後，限於財力轉而販賣兼供自己吸食，本件被告前科累累，並無正當職業，不堪長期吸食揮霍，其轉而販賣毒品，從中獲取吸食資金來源，亦與經驗法則並無不合，況在被告住處又查獲大量海洛因七包，淨重七‧八六公克，認非被告供販賣而係其自己吸食，顯違常情云云。
惟查：原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自八十五年一月初起，以每包一千元至五千元之價格販賣毒品海洛因予綽號「小傳」、「曉丹」、「美鳳」等人，嗣於八十五年四月三十日下午一時許，經警在其桃園縣平鎮市○○路○段○○巷○○號住處查獲，扣得海洛因七包（驗餘淨重七‧八六公克、包裝重一‧七六公克），因認被告涉犯販賣毒品罪嫌云云，原審綜核全案卷證資料，認定及說明被告固供陳：「我曾調海洛因、安非他命給綽號『小傳』、『曉丹』夫妻，每次一千元至五千元，調過很多次，……」云云，但前後所供，並不一致，卷內復無「小傳」等人之年籍、住址等資料，可供傳喚查證，所為自白，尚難遽信。至扣案海洛因，驗餘淨重僅七‧八六公克（純度百分之三十一點零五，純質淨重二‧四四公克），數量非鉅，被告復有施用毒品惡習，所為係供自己施用之辯解，尚非不可採，此外又查無其他證據足資證明被告確有販賣毒品海洛因予「小傳」等人之犯行，應認此部分被告之犯罪不足證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，已詳細說明其理由，所為論斷，亦均有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而依前述，扣案海洛因及被告於警訊時之自白，如何不足採為不利之認定，原判決已詳加說明，茲上訴意旨對原審之上開論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，既未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，對原審採證認事職權行使，並已加說明之事項，以自己之說詞，漫加指摘，矧「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定。本件被告於警訊時，固曾供承「我曾調海洛因給綽號『小傳』、『曉丹』兩夫妻，每次一千元至五千元、調過很多次」云云（其餘「美鳳」、「宗達」等人則稱係調給安非他命，非海洛因，見偵字第五六九四號卷第四頁），但微論所謂之「調海洛因」云者，究何所指，有無營利意圖﹖抑僅單純朋友間之互相調用（被告嗣稱係互相調用，並無營利意圖，見同前偵查卷第十六頁）﹖語意欠明，尚不足為被告有販賣毒品海洛因予「小傳」等人圖利之明證。況「小傳」、「曉丹」是否果有其人，其真實姓名為何﹖卷內亦無資料可考而難查證，所為上開自白，是否確與事實相符，亦非全無可疑，此外縱觀全卷，亦無其他證據資料足供擔保被告上開自白之真實性，原審乃認尚難單憑被告之自白，為被告不利之認定，與證據法則，亦無相悖。其餘上訴意旨指被告無正當職業，因長期施用毒品，不堪揮霍，進而販賣，與經驗法則相合云云，係以臆測之詞，指摘原判決違法，依首開說明，自均非適法之第三審上訴理由，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又就起訴事實觀之，本件公訴人指被告犯罪之時間在八十五年一月至四月間，檢察官又係援引修正前肅清煙毒條例第五條第一項提起公訴，但毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布施行後，已將原條例有關覆判之訴訟程序廢止，回歸刑事訴訟程序，本乎程序從新原則，此部分仍應依上訴程序辦理，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，分別判決如主文。
中華民國八十八年十二月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二十七日