裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年聲再字第44號刑事裁定
裁判日期：民國100年06月20日
裁判案由：頂替
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定100年度聲再字第44號
100年度聲再字第45號聲請人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受判決人方俊忠上列聲請人因受判決人殺人未遂及頂替等案件，對於本院97年度上訴字第1823號中華民國98年3月9日確定判決及98年度上易字第862號中華民國99年1月11日確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請均駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：
㈠、對本院97年度上訴字第1823號被告方俊忠殺人未遂無罪之確定判決（下稱原判決一），依刑事訴訟法第422條第2款規定，為受判決人方俊忠之不利益聲請再審，理由如下：
１、本件檢察官起訴意旨係以：方俊忠（非法持有槍彈部分，經高雄法院97年度訴字第1117號判處有期徒刑4年6月，併科罰金新台幣15萬元確定，現在監執行中）與 曾慈傑 （另已判決，詳後述）均明知綽號「 老芋仔 」之男子 李登明 （另案判決，詳後述）與 楊宗霖 有賭債新臺幣（下同）1540萬元之糾紛，且綽號「 哲偉 」不詳姓名之成年男子於民國92年2月間之某日，曾交付具殺傷力之制式手槍2把、改造手槍1把及制式子彈35顆予方俊忠。方俊忠竟與曾慈傑、李登明共同基於殺人及持有具殺傷力之槍、彈之犯意聯絡，約定於97年4月10日凌晨時，若接聽到綽號「 阿利 」男子之行動電話後，即共同前往處理李登明與楊宗霖之債務，曾慈傑應允後，於97年4月10日凌晨5時許，在高雄市○○區○○路與民生路交岔口附近之「壺說八道KTV」內，接聽綽號「阿利」男子行動電話後，立即依約搭乘不知情之 陳燈柱 所駕駛之車牌號碼00-000號計程車，前往高雄市○○○路與方俊忠、李登明所駕駛車牌號碼0000-00號黑色自小客車會合，並沿高雄市○○○路由南向北方向行駛，尾隨 邱弘嘉 所駕駛搭載楊宗霖之車牌號碼0000-00號自小客車，於同日凌晨5時30分許，邱弘嘉與楊宗霖行駛至博愛二路與新庄仔路交岔路口，左轉新庄仔路時，李登明與方俊忠即駕駛其自小客車超前攔阻邱弘嘉與楊宗霖所駕駛自小客車，邱弘嘉見狀後，立即迴轉新庄仔路由西往東快速行駛，此時曾慈傑接聽到綽號「阿利」男子之行動電話並依其指示前往新莊一路與博愛二路交岔路口，方俊忠、李登明與曾慈傑準備前後攔截邱弘嘉與楊宗霖所駕駛自小客車，待邱弘嘉所駕駛自小客車經過時，曾慈傑隨即指示陳燈柱即計程車司機將計程車橫放並對邱弘嘉與楊宗霖大喊「別走」，邱弘嘉見狀後，立即從曾慈傑所搭乘計程車左側快速離開，此際方俊忠、李登明所駕駛自小客車亦行駛至邱弘嘉與楊宗霖所駕駛自小客車旁，方俊忠、李登明隨即取出手槍，並對邱弘嘉與楊宗霖所駕駛自小客車射擊1槍，邱弘嘉與楊宗霖則往新莊仔路由西往東方向左轉自由二路北向南方向快速逃離，曾慈傑、方俊忠與李登明則緊跟在後且方俊忠、李登明亦以上開手搶持續向邱弘嘉與楊宗霖射擊22次，待邱弘嘉與楊宗霖行駛至自由二路與十全二路交岔口時，左轉十全二路行駛，隨即向十全派出所報案，曾慈傑、方俊忠與李登明始未繼續跟隨與開槍射擊，因而未得逞。嗣於同日上午6時25分許，曾慈傑依綽號「阿利」之男子行動電話指示後，前往十全派出所查看邱弘嘉、楊宗霖之狀況，為警查覺形跡可疑攔下，始查悉上情。因認方俊忠涉有刑法第271條第2項、第1項之共同殺人未遂罪嫌。
２、原判決一主要係以：⑴證人即被害人楊宗霖、邱弘嘉於一審（即臺灣高雄地方法院97年訴字第1117號）及本院98年1月
5日審理中均具結證述：駕駛黑色賓士車開槍射擊者是李登明，而非方俊忠。⑵該黑色賓士車彈孔多分佈於右側車身，佐以證人楊宗霖、邱弘嘉之證詞，認車內僅有駕駛者1人，並無乘客，係駕駛者開槍射擊。⑶方俊忠雖於事發後持槍自首，但不能僅憑其自白而認其涉有殺人未遂犯行。因而維持一審諭知方俊忠無罪之判決，駁回一審檢察官之上訴，全案因而判決確定。
３、惟查：⑴方俊忠於本案警偵審程序中，始終堅稱本起槍擊乃其所為，本檢察官於100年3月8日赴屏東監獄，再次訊問本件案情並告以將為其不利益而聲請再審時，方俊忠仍堅稱本案確實是伊開賓士車追逐楊宗霖之小客車，並持槍射擊22發子彈，而非李登明所為等情，有訊問筆錄可稽。⑵原判決一確定後，證人邱弘嘉、楊宗霖於高雄地院98年度訴字第41
8號、本院99年度上訴字第157號李登明殺人未遂案審理中，均已結證變更先前所為指認之證詞。①證人邱弘嘉於高雄地方法院該案審理中具結證稱：在97年4月10日發生槍擊案之前，並無見過李登明，亦無聽過「老芋仔」，我跟楊宗霖發現有車跟時，他跟我說應該是「老芋仔」。那是很緊急的情況，我看到開黑色賓士車人的面貌是剎那間的事，共看過他2次：第一次是在他搖下車窗，然後我趕緊踩油門；第二次是在十全路的時候。但都沒有很清楚看清對方的臉，在過程中看到駕駛黑色賓士車這個人的臉部就像一般人一樣臉白白的，警察拿給我看李登明的口卡片及戶籍影像資料相片，看起來不是很清晰，是黑白的。【從報案到作筆錄的過程中，楊宗霖有告訴我說要想辦法讓老芋仔弄去關，如果老芋仔被抓去關，這筆1,500萬的帳他就不用還了。另外在方俊忠的案子，關於在地院、高分院作證時，事實上我並不能很肯定開槍的是李登明】；當時楊宗霖酒醉在閉眼休息，我是到了新庄仔路上，告訴楊宗霖我們被跟了，他跟我說應該是「老芋仔」，在新庄仔路上，楊宗霖車窗沒有搖下來，他只有看後照鏡。後來過了博愛路之後，賓士車上的人有搖下車窗，在我右邊跟我車子平行，因他有搖下車窗，我有瞄了一下看到他的槍口就向著我們，我就踩油門加速，…我左轉後，以為到了派出所，就停車，結果我們被賓士車攔下來，賓士車的人有下車來走到我們車子副駕駛座車門旁邊，那個人下車時我只有看到人影，但他的臉我沒有辦法辨認。」等語（見高雄地院98年度訴字第418號98年6月16日審判筆錄）。
②證人邱弘嘉在該案本院審理中結證：「當時情況很緊急，要排檔、看車、要閃，沒時間看清楚」等語（見本院99年度上訴字第157號99年3月23日審判筆錄）。③證人楊宗霖於該案本院審理中結證：「我沒有看清楚是誰持槍射擊，我沒有跟人家有什麼糾紛，只有李登明而已，他又是開賓士車的，我當然是講李登明，這樣警察比較好查，我沒有跟其他人結怨，只有和李登明有仇隙，【我只是猜想是李登明，並沒親眼看到是李登明】，當時應該有告訴邱弘嘉是李登明開的」等語（見本院99年度上訴字第157號99年3月23日審判筆錄）。④證人即十全派出所警員 侯奇利 係本案案發後，首先接觸證人楊宗霖之員警，其於本院審理另案被告曾慈傑殺人未遂案中，具結證稱：「當時楊宗霖說這個案件有兩個人，分別乘坐不同車輛，一個是被告（曾慈傑）坐計程車，另一個是方俊忠。（問：他有說到開槍的是方俊忠？）楊宗霖有說，開槍的是方俊忠」等語（見本院99年度上更（一）字第
216號曾慈傑殺人未遂案之100年1月3日審理筆錄）。⑤本起槍擊案，檢察官起訴李登明、曾慈傑共犯殺人未遂罪部分，亦經本院於100年1月26日以99年度上更（一）字第21
4號判決李登明有期徒刑8年，100年1月27日以99年度上更（一）字第216號判決曾慈傑有徒刑6年在案。該二判決亦均認定，依上開證據顯示，本起槍擊案乃李登明、方俊忠與曾慈傑三人共同謀議槍殺楊宗霖，推由方俊忠及曾慈傑著手實施殺人犯行，雖未得逞，惟當時駕駛賓士車並開槍之人確為方俊忠無訛。
４、綜上所述，原判決一據以認定方俊忠無罪之目擊證人楊宗霖、邱弘嘉之證言均已發生歧異變更，並有新發現之證人侯奇利之證言等相關事證，足認方俊忠就檢察官起訴之殺人未遂犯行，應為有罪之判決。
㈡、就本院98年度上易字第862號（下稱原判決二）確定判決，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，為受判決人方俊忠之利益聲請再審，理由如下：
１、原判決二之事實，認方俊忠與李登明係朋友，緣李登明前因與楊宗霖有賭債1540萬元之糾紛，李登明即基於持有制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及殺人之犯意，於民國97年4月10日上午5時30分許，攜帶如口徑9m
m半自動制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑
0.40吋半自動制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號）各
1支及不詳數量之子彈，駕駛車牌號碼0000-00號黑色自小客車沿高雄市○○○路南向北行駛，尾隨邱弘嘉所駕駛搭載楊宗霖之車牌號碼0000-00號自小客車，伺邱弘嘉與楊宗霖行駛至博愛二路與新庄仔路交岔口，並左轉新庄仔路時，李登明即駕駛其自小客車超前攔阻邱弘嘉與楊宗霖所駕駛自小客車，邱弘嘉見狀後，立即回轉新庄仔路由西往東快速行駛欲逃離，李登明遂駕駛自小客車向前追趕駛至邱弘嘉與楊宗霖所駕駛自小客車旁並取出上開手槍，對邱弘嘉與楊宗霖所駕駛自小客車射擊1槍，邱弘嘉與楊宗霖則往新莊仔路由西往東方向左轉自由二路北向南方向快速逃離，李登明則緊跟在後且再以上開手搶持續向邱弘嘉與楊宗霖射擊22槍，邱弘嘉與楊宗霖行駛至自由二路與十全二路交岔口，左轉十全二路行駛，隨即向十全派出所報案，李登明始未繼續跟隨及開槍射擊，因而未得逞。詎方俊忠為求脫免李登明之殺人未遂刑責，意圖使李登明隱避，竟於97年5月6日22時45分許，攜帶上開手槍、子彈及另1枝仿BERETTA廠半自動手槍，向高雄市政府警察局警員自首持有槍彈（非法持有槍彈部分，如前述業經判決確定），並向員警虛偽供稱其係持上開槍彈向邱弘嘉與楊宗霖射擊之人而頂替李登明，致影響司法機關犯罪偵查工作之進行。嗣因邱弘嘉、楊宗霖指認李登明方為本件開槍射擊之行為人，始悉上情。
２、原判決二亦係採信證人邱弘嘉、楊宗霖於高雄地院97年度訴字第1117號審理中具結之證述，認定本起槍擊案，駕駛黑色賓士車開槍射擊楊宗霖之人是李登明，故認方俊忠事發後攜上開槍彈自首，乃意圖隱匿犯人李登明而為頂替，一審量處方俊忠有期徒刑10月並無不當，因而駁回方俊忠之上訴而告確定。惟查，受判決人方俊忠始終堅稱本起槍擊乃其所為，證人邱弘嘉、楊宗霖雖曾於高雄地院97年度訴字第1117號及貴院97年度上訴字第1780、1823號（即原判決一）方俊忠、曾慈傑殺人未遂案審理中，具結證述是李登明開槍行凶；惟渠二人嗣後均於本院另案審理李登明殺人未遂案中，翻異先前所為指認李登明之證言，則原判決二所憑認定方俊忠觸犯頂替罪之邱弘嘉、楊宗霖二人之證言顯已動搖（邱弘嘉、楊宗霖涉嫌偽證部分，另行分案偵辦），詳如前述，是本案應認因發現確實之新證據，足認受有罪判決之方俊忠，應受無罪之判決。就其已判決確定之頂替罪刑，自應為其利益聲請再審。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308號、93年度台抗字第98號裁定參照）。又關於為受判決人不利益，得聲請再審之事由，同法第422條第2款規定：「有罪、無罪、免訴或不受理之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之不利益，得聲請再審：二、受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發現確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者。」此所謂「發見確實之新證據」，自亦以具有上揭「嶄新性」及「顯然性」二要件為限。另同條款所謂「於訴訟上或訴訟外自白」，固包含原事實審法院判決前已存在而未曾發現之自白及判決後被告始在另案訴訟上或訴訟外所為之自白，然被告於原事實審法院倘已自白，並經該法院調查審酌而不採，其縱於判決後，另於他案訴訟上或訴訟外再為自白，仍不得據以為聲請再審之理由，自不待言。
三、經查：
㈠、關於原判決一部分（即方俊忠被訴殺人未遂判決無罪部分）：⑴檢察官另於100年3月8日赴屏東監獄，再次訊問方俊忠時，方俊忠仍自白：本案確實是伊開賓士車追逐楊宗霖之小客車，並持槍射擊22發子彈，而非李登明所為等語，固有該訊問筆錄可稽（臺灣高等法院高雄分院檢察署100年度再字第1號卷第31-34頁），惟受判決人方俊忠於此殺人未遂案件之警詢、檢察官偵訊及第一審、第二審審理中，就其駕車持槍追逐、射擊楊宗霖所乘坐之自小客車等事實，均自白在卷（該案警卷第1-12頁、偵查卷第5-7頁、第一審卷第33、89、90頁、第二審卷第40頁、170頁），業經本院調閱該案全卷詳核無誤，且原確定判決就其自白，亦參酌證人楊宗霖、邱弘嘉之證詞及楊宗霖所乘坐之自小客車中彈之情形，認定方俊忠並非當天駕車持槍射擊之人，此亦有該97年度上訴字第1823號判決書可按。揆諸上開說明，被告方俊忠於此案原事實審法院判決前既已於警、偵、審中為上開自白，並為該法院審酌後所不採，其於原判決確定後，另於檢察官訊問時，就同一事實再為自白，自非得據以為就原判決一聲請再審之理由。⑵聲請意旨所舉證人邱弘嘉、楊宗霖上開於高雄地院98年度訴字第418號、本院99年度上訴字第157號李登明殺人未遂案審理中，另行具結所為之證詞，以及證人即十全派出所警員侯奇利於本院另案99年度上更（一）字第21
6號曾慈傑殺人未遂案100年1月3日審理時，又證稱：「當時楊宗霖說這個案件有兩個人，分別乘坐不同車輛，一個是被告（曾慈傑）坐計程車，另一個是方俊忠。（問：他有說到開槍的是方俊忠？）楊宗霖有說，開槍的是方俊忠」等語，均係原判決一之法院於98年3月9日判決後，始產生之證據，核均非原判決一之事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，即與上開所謂「確實之新證據」之「嶄新性」要件不合，自非得作為聲請再審之事由甚明。綜上，檢察官為受判決人不利益，而就原判決一聲請再審，經核為無理由。
㈡、關於原判決二部分（即頂替罪部分）：聲請意旨就此確定判決，同係以證人邱弘嘉、楊宗霖於本院99年度上訴字第157號李登明殺人未遂案審理中，另行具結所為之上開證詞為聲請再審之依據，經核原判決二係於99年1月11日為判決，此等證述均係於判決後始存在，仍與所謂「確實之新證據」之「嶄新性」要件不合，自不得據以為聲請再審之依據。
四、綜上所述，本件聲請意旨所舉上開證據，與刑事訴訟法第42
0條第1項第6款、第422條第2款所示為受判決人之利益或不利益得聲請再審之事由均非符合，本件再審之聲請，自均無理由，爰依同法第434條第1項，裁定如主文。中華民國100年6月20日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
對於本院97年度上訴字第1823號被告方俊忠殺人未遂無罪之確定判決聲請再審部分如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
其餘不得抗告。
中華民國100年6月20日
書記官周青玉