裁判字號：臺灣基隆地方法院99年基簡字第588號民事判決
裁判日期：民國99年10月08日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決99年度基簡字第588號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜濂松 訴訟代理人丙○○
施凱騰 被告甲○○
乙○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就如附表所示不動產，於民國九十五年十一月二十八日所為以買賣為移轉所有權登記原因之買賣關係不存在。
被告乙○○就如附表所示不動產，於民國九十五年十二月七日所為以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。
訴訟費用新臺幣肆仟零捌拾元由被告負擔。
事實及理由
一、被告均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依同法第436條第2項、第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：
(一)被告甲○○於民國92年7月23日與原告訂立以信用卡為工具之消費貸款契約，依約得於特約商店記帳消費，惟應於當期繳款截止日前向原告繳清全部帳款，或選擇以循環信用方式僅繳納最低應繳金額，倘連續2期未繳付或所繳付款項未達契約所定最低應繳金額時則喪失期限利益，並應給付原告按週年百分之20計算之利息，詎被告未依約繳納帳款，尚積欠原告新臺幣（下同）29,147元，及自95年11月24日起至清償日止按週年百分之20計算之利息。另被告甲○○於94年5月3日向原告借款45萬元，約定分50期按期平均攤還本息，利息則按週年百分之14計算，如未依約按期還款時即喪失期限利益，全部債務視為到期，並自遲延日起至清償日止按週年百分之20加計違約金，詎被告未依約清償本息，截至95年11月23日止，尚欠原告346,893元未清償。
(二)原告於99年5月7日查詢被告甲○○之財產所得時，始知悉被告甲○○已於95年12月7日將如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）以買賣為原因將所有權移轉登記予被告乙○○，惟被告甲○○與被告乙○○為夫妻關係，就系爭不動產並無買賣價金之交付，且被告甲○○名下又已無其他財產足資清償對原告所負之債務，故該買賣行為顯係通謀虛偽意思表示，應屬無效，縱該買賣契約有效，惟系爭不動產買賣及移轉所有權行為係有害於原告之債權，此亦為被告乙○○所明知，自得依民法第244條第2項、第4項規定，訴請撤銷被告間就系爭不動產所為之買賣行為並聲請回復登記，為此提起本訴，並聲明：
1.先位聲明：
(1)確認被告間就系爭不動產所為以買賣為移轉所有權登記原因之買賣關係不存在。
(2)被告乙○○就系爭不動產於95年12月7日所為以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。
2.備位聲明：
(1)被告間就系爭不動產於95年12月7日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，其買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，均應予撤銷。
(2)上開所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記予被告甲○○所有。
三、被告經合法通知均未到庭爭執，亦均未提出書狀為何聲明或陳述以供本院參酌。
四、得心證理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。原告主張其為被告甲○○之債權人之情，業據原告提出信用卡申請書暨約定條款、簡易通信貸款申請書暨約定書、帳務明細、客戶消費明細表等件為證，核屬相符，應堪信為真實；又原告主張被告甲○○無任何財產可供清償其積欠原告之債務，被告間就系爭不動產所為之買賣行為係出於通謀虛偽意思表示，被告甲○○以上開買賣行為為原因將系爭不動產所有權移轉登記予被告乙○○，致原告上開債權無法受償，則被告間就系爭不動產是否出於通謀虛偽意思表示而為買賣、移轉，關乎原告就其對被告甲○○之債權得否獲得滿足，原告自有確認被告間就系爭不動產買賣契約關係是否存在之確認利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合，先予敘明。
(二)次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。又舉證責任分配理論學說眾多，傳統有待證事實分類說、法律要件分類說、危險範圍說、利己事實說等諸學說，然此著重於形式、機械之思維方式，實忽略實質之價值判斷，僅有形式之標準，而缺乏實質價值之標準，面對各式各樣極其複雜之民事案件，少數案件極易產生不公平之情形，難於符合舉證責任分配應具備之公平正義要求，因此舉證責任分配法應以誠信原則以定舉證責任分配之歸屬。因此本案先從接近證據之難易層面加以探討以釐清舉證責任之歸屬，就接近證據之難易言，雙方當事人對於買賣是否虛偽之事實，應由何方為舉證較易之情形，其舉證責任分配由較易舉證之當事人負擔，自較符合正義公平之原則，而被告2人間之買賣原因事實、資金來源及流向均由被告2人所掌握，因此被告2人自始即接近及持有該財務資料，自應由被告2人舉證較諸原告為合理且簡單，再者私人者之買賣或借貸，未如金融機構，幾無審核、徵信、估價及監督機制，故利用以債作價而逃避債權人藉由強制執行滿足債權者，時有所聞，況且本件被告2人係夫妻關係，被告 李李哃 對原告負有借款債務，於可能將受強制執行之敏感時間，將系爭不動產以買賣為原因而移轉所有權登記予被告乙○○，就此二親等間之買賣關係是否屬真實，相較於一般第三人買賣，自應受較嚴格之檢驗，因此我國遺產及贈與稅法第5條第6款規定：二親等以內親屬間財產之買賣，除能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，視為贈與，考其立法意旨無非要求近親間之買賣，應由買賣雙方負起較高之舉證責任，是本件被告2人自應就系爭不動產之買賣確屬真實負舉證責任，較符合正公平之原則。然被告2人經本院合法通知均未到庭爭執，亦未提出任何書狀否認原告上開之主張，已難信被告2人就系爭不動產之賣賣確為真實，且被告甲○○早於
85年7月23日，以系爭不動產提供予訴外人元大商業銀行股份有限公司設定最高限額231萬元抵押權，作為其對該抵押權人所負債務之擔保，嗣於95年11月28日將系爭不動產以買賣為原因，移轉所有權予其配偶即被告乙○○，並於95年12月7日辦妥所有權移轉登記，有土地登記謄本、建物登記謄本、異動索引等件附卷可稽，然被告甲○○將系爭不動產所有權移轉登記予被告乙○○後，前述抵押權設定登記並未因此塗銷，仍繼續存於系爭不動產上，倘日後被告甲○○未依約履行對抵押權人所負債務，系爭不動產即有遭抵押權人拍賣之風險，嚴重影響被告乙○○之權益，是被告間就系爭不動產所為之買賣行為，顯悖於一般交易常規，該買賣行為更難信為真實，此外被告2人復未能舉證證明系爭不動產之買賣確為真實，從而，原告主張被告2人間就系爭不動產之買賣係出於通謀虛偽意思表示，自堪信為真實。本件被告甲○○、乙○○就系爭不動產所為之買賣及移轉所有權行為均係出於通謀虛偽意思表示，揆諸前開法文，均屬無效。
(三)末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文；又債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，債權人得依民法第242條規定，代位行使債務人之權利，訴請第三人回復原狀，以保全其債權（最高法院88年度台上字第2122號判決可資參照）。本件被告甲○○、乙○○就系爭不動產所為之買賣及移轉所有權行為均係出於通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，均屬無效，已如前述，是系爭不動產之所有權自始即不生移轉之效力，仍屬被告甲○○所有，被告甲○○自得請求被告乙○○塗銷上開所有權移轉登記，而被告甲○○未為之，自屬怠於行使其所有權利，且亦使原告無法就系爭不動產行使權利，原告之債權即有保全之必要，是原告依民法第242條前段規定，代位被告甲○○請求被告乙○○塗銷上開所有權移轉登記，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第242條規定，先位請求確認被告間就系爭不動產所為之買賣行為不存在，並請求塗銷以該買賣行為為原因所為之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。又預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既為有理由，是本院就其備位之訴，即毋庸予以審究，附此敘明。
六、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國99年10月8日
基隆簡易庭法官徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國99年10月8日附表：不動產標示書記官陸清敏┌─────────────────────────────────────────────┐│99年度基簡字第588號│├─┬───────────────────────┬─┬─────┬───────────┤│編│土地坐落│地│面積│權利範圍││├───┬────┬───┬───┬──────┤├─────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺││├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼───────────┤│1│基隆市○○○區○○○段││0000-0000│建│6,286.00│33/10000│└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴───────────┘┌─┬────┬───────┬───┬─────────────────────┬────┐│編│││建築式│建物面積（平方公尺）│權利││││基地坐落│樣主要├───────────┬─────────┤│││建號│--------------│建築材│樓層面積│附屬建物主要建築│││││建物門牌│料及房│││││號│││屋層數│合計│材料及用途│範圍│├─┼────┼───────┼───┼───────────┼─────────┼────┤│1│0000-000│基隆市暖暖區源│6層樓│第4層：61.13│陽台：9.30│全部││││遠段0000-0000│鋼筋混│合計：61.13│花台：0.81│││││地號│凝土造│││││││--------------││││││││基隆市暖暖區碇││││││││內街233號4樓││││││├────┼───────┴───┴───────────┴─────────┴────┤││備考│共有部分：建號4691號、4692號建物，應有部分均為10000分之149。│└─┴────┴──────────────────────────────────────┘