裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第345號民事判決
裁判日期：民國92年05月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上易字第三四五號
上訴人即被上訴人甲○○即上訴人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十日臺灣南投地方法院九十年度訴字第四一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人乙○○應再給付上訴人甲○○新台幣肆拾參萬玖仟伍佰捌拾元及自民國九十年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○其餘上訴及上訴人乙○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔二分之一，餘由上訴人甲○○負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人（下稱上訴人）甲○○方面：
一、上訴聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人甲○○敗訴部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人即上訴人（下稱上訴人）乙○○應再給付上訴人甲○○新台幣（下同）伍拾萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人乙○○之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審判決關於上訴人甲○○減少勞動能力部分，援引 南雲 醫院九十一年六月二
十六日南雲醫字第二九一號函文，內容略謂：上訴人甲○○於八十八年七月二十八日因傷入院手術，脾臟切除本身，不致影響四肢活動能力云云，遽認「原告之勞動能力未因脾臟之摘除而有何具體減損情形，而按勞工保險殘廢給付標準，僅為勞工保險給付保險金之依據，並非遽為原告勞動能力確有減少之證明」，因而駁回上訴人甲○○減少勞動能力部分之請求。
㈡惟按四肢活動雖不受影響，但如體能明顯下降，致工作時數或天數減少，當然
亦屬勞動能力之減損。本件南雲醫院之上開函文係謂「脾臟切除本身，不致影響四肢活動能力」，並非代表亦不影響其體能。而勞工保險條例第五十三條將「脾臟摘除」列為第九級殘廢，顯然係認脾臟之摘除必影響其勞動能力，原審以摘除脾臟不影響四肢活動，遽認亦不影響勞動能力，尚有可議。本件上訴人甲○○係以勞力維生，因脾臟摘除，體能明顯下降，容易疲勞，至少減少勞動能力百分之五十（依殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表，殘廢等級第九級，相對應之喪失勞動能力程度為百分之五三‧八三）。而上訴人甲○○係五00年00月00日生，案發時為三十歲，以上訴人甲○○每月四萬五千元之收入，計算至六十歲退休為止，尚有三十年，因減少勞動能力所受之損失，依 霍夫曼 公式扣除期前利息，上訴人乙○○應一次給付上訴人五百零二萬九千九百十五元【計算式：45000×12×50%×18.629315＝0000000】。此部分上訴人甲○○於原審先為一部請求，即請求其中之一百萬元，惟今因裁判費之考量，僅於上訴聲明請求上訴人乙○○應再給付其中之五十萬元。
㈢鑑定意見僅供法院參考，法院仍得本於職權認定上訴人減少勞動能力之程度。
本件台中榮民總醫院之鑑定意見雖謂：「依目前臨床檢查之結果，實無法判斷對病患勞動能力減損之程度」云云。惟其無法判斷上訴人甲○○減損勞動能力之程度，並非代表上訴人甲○○之勞動能力完全不受影響。台灣高等法院九十年度重訴字第一三號判決，同樣於當事人脾臟遭切除之情形下，鑑定機關雖未能明確答覆，仍本於職權認定當事人喪失勞動能力百分之二十。
㈣精神慰撫金部分：本件上訴人甲○○遭被上訴人以尖刀刺傷左後腰，深入體腔
超過十公分，致上訴人甲○○受有左側血胸、左側橫隔膜穿孔、破裂、左腎破裂、脾臟摘除等傷害，經緊急送醫急救，始倖免於難，但仍住院達半個月及歷經一年時間之療養始復原，其後又因手術後之黏連引致腸阻塞而二度手術住院，且因摘除脾臟，日後體力衰退，容易疲倦，無法從事原製茶工作，壽命亦將減少。故其身心之創痛，實難以筆墨形容，精神上自受有莫大之痛苦，上訴人甲○○於原審請求八十萬元之非財產上損害賠償，實屬相當。前述台灣高等法院九十年度重訴字第一三號判決於過失傷害（車禍）之案件，當事人亦同樣摘除脾臟之情形，猶核給當事人二百萬元之精神慰撫金，而本件上訴人乙○○係故意以預藏之尖刀猛刺傷上訴人甲○○左後腰，深入體腔超過十公分，使上訴人甲○○受有前述嚴重之傷害，所涉為殺人未遂罪，原審卻僅核給上訴人三十萬元之精神慰撫金，顯屬過少，（鈞院如認為就勞動能力部分應給付五十萬元部分認為沒有理由時，請求上訴人乙○○就精神慰藉金部分應再給付五十萬元）。
㈤上訴人甲○○對於原審判決有關喪失勞動能力部分及精神慰撫金部分均聲明不
服，惟礙於裁判費問題，僅上訴請求上訴人乙○○再給付上訴人甲○○共五十萬元，故請鈞院就上訴人甲○○上開不服部分（即喪失勞動能力及精神慰撫金），於上訴聲明範圍內為裁判，附此敘明。
㈥上訴人乙○○辯稱其為正當防衛云云。惟查：
⑴乙○○於八十八年七月二十八日警訊筆錄時供稱：甲○○起身向伊衝來，伊見
狀以隨手持身旁的水果刀刺向甲○○，並對於當晚發生衝突之情節描述甚詳；於八十八年十一月二十二日偵查時並供稱：伊沒有殺人意思，只是基於防衛意思云云。但於鈞院八十九年十二月二十六日審理時，卻改稱：伊沒有拿刀殺甲○○，當時甲○○帶七、八個人進來，伊很害怕就抱小孩上樓了，甲○○如何受傷伊不知道云云，前後所供顯有矛盾。
⑵乙○○於八十八年十一月二十二日偵查中供稱：他們二部車來，約有十來個，
伊只認識在場之被告三人，並稱家中僅有伊太太 陳春蓉 在場（事實上陳春蓉當晚在上夜班，並未在家，有卷附打卡紀錄可按）；嗣於八十八年十二月二十四日偵查時改稱：當時伊太太去上夜班，家中僅有三個小孩在場；嗣於鈞院八十九年十二月二十六日審理時又改稱：只有 伊和 一個三歲之小孩在場， 張寶利 、 白政益 、 黃秋堯 三人有無在場伊不知道，如有也是跟甲○○一起來的云云。
前後所述亦有嚴重矛盾。
⑶證人白政益與乙○○熟識，但不認識其餘刑事被告。故白政益於案發當時雖全
程目睹刑事告訴人被刺殺之經過，但於八十九年四月二十一日警訊時仍語帶保留，謂伊未目睹甲○○被刺云云。惟白政益已明確證稱：伊當時早就在乙○○家泡茶喝酒，在場的有伊本人、張寶利及黃秋堯共四人，在泡茶喝酒期間，又有甲○○及 鐘文衡 及另一名男子（指 許榮訓 ）到場，伊聽到他們在談論敬酒的事情，之後甲○○把桌上的酒柸碰倒，伊進去拿抹布，出來已看到地上有血等語。顯見乙○○辯稱甲○○帶十餘人去打伊云云，顯非實在。
⑷乙○○於八十九年十二月二十六日提出之照片六張顯係於南投地院八十九年十
二月二十六日開庭後始偽造現場而拍攝（照相機之日期可任意調整），蓋當時乙○○家之大門並未破損，而其家中亦無該老舊電視機及塑膠椅，其提出該照片無非係欲造成『告訴人率眾打伊』之假象，此觀證人 陳景昌 到庭證稱：地上有玻璃碎片（諒係告訴人不小心碰倒酒柸所致）對其門、電視有無砸毀伊沒印象等語，可得印證。
⑸證人張寶利於鈞院審理時證稱：案發當時伊開車路過乙○○家前，在窗外看到
乙○○家裡有七、八人打架，有小孩在哭，白政益有無在場伊不知道，有五人打乙○○一人，乙○○倒在地上；甲○○出來時並沒有用手摀住傷口且神情蠻凶的，伊看完就回去了，有無託人報警伊忘記了云云。惟查：
①證人張寶利與乙○○、黃秋堯同是從事板模工作之同事，每天均聚集在乙○○
家中泡茶聊天，討論隔天之工作，彼此極為熟識，而張寶利、黃秋堯與甲○○則僅因同鄉而相識，並無交情。故張寶利於鈞院所為上述證詞，諒係與乙○○串供後所為迴護之詞，與事實完全不符。
②乙○○家位於死巷中，張寶利於案發當時不可能係路過；且兩造均為張寶利所
認識之人，張寶利焉有站在窗外觀看，不進去勸架，反而看完逕自離去，而有無報警已忘記之理？③又張寶利稱伊當時看到小孩在哭，五人打乙○○一人云云，但乙○○於鈞院審
理時卻辯稱：當時甲○○帶七、八個人進來，伊很害怕就抱小孩上樓了，甲○○如何受傷伊不知道云云，二人所述互相矛盾。
④又甲○○被乙○○刺殺左後腰深度超過十公分，當場血流如注，傷勢嚴重程度
險些沒命，經緊急送醫始撿回一命，證人張寶利卻證稱甲○○出來時並沒有用手摀住傷口，且神情蠻凶的云云，顯與事理不符。
⑤證人白政益已明確證稱：伊當時早就在乙○○家泡茶喝酒，在場的有伊本人、
張寶利及黃秋堯共四人，在泡茶喝酒期間，又有甲○○及鐘文衡及另一名男子（指許榮訓）到場‧‧‧等語。足見證人張寶利所述顯屬虛偽。
⑹按正當防衛之成立，須行為人出於防衛之意思，且係對於現時不法之侵害加以
排除，始能構成。本案甲○○於案發當晚係與許榮訓、 鍾文衡 至乙○○家，欲就先前席間敬酒之事化解彼此間之誤會，豈料乙○○並不領情，相談不歡，甲○○於起身走向門口欲離去之際，乙○○突然持刀自背後刺殺甲○○之左後腰，而甲○○所受之傷，確係遭尖刀自後腰刺入，深入體腔超過十公分所致，復有卷附診斷證明書可稽，是乙○○於八十八年七月二十八日警訊筆錄時辯稱：
甲○○起身向伊衝來，伊見狀隨手持身旁的水果刀刺向甲○○云云，顯非實在，蓋果如此，則甲○○必然係正面遭刺殺而非背面。而乙○○既係持刀自背後刺殺甲○○之左後腰，顯見甲○○指稱伊當時正走向門口欲離去等語，確係實在。則於案發當時顯然並無不法之侵害存在，既無不法侵害，更遑論出於防衛之意思，故乙○○辯稱伊基於防衛之意思持刀刺向甲○○，主張正當防衛云云，顯為飾卸之詞，非可採信。
⑺被上訴人甲○○其餘答辯及證據，均引用刑事案卷中之資料。
㈦上訴人乙○○又主張：甲○○第二次手術與第一次外傷並無因果關係，且甲○○於原審擴張請求第二次手術費用已罹於云云。惟查：
⑴甲○○於八十八年七月二十八日因遭乙○○殺傷而緊急手術，包括橫膈膜之修
補、血胸管引流、脾臟切除及左骨之修補，於八十八年八月十二日情況穩定出院，一年半後九十年四月三十日再度因腹痛住院，診斷為腸阻塞，由黏連引起，因保守治療無效，而於九十年五月四日再度行剖腹探查手術，黏連分離術，於九十年五月二十一日出院，此第二次九十年五月之手術為手術後之黏連引至之腸阻塞，應與第一次外傷有絕對關連等情，業據南雲醫院以九十年十二月二十四日南雲醫字竹六一九號函覆在卷。另外科腹部手術，手術後可能造成黏連而導致腸阻塞，這種機械性腸阻塞，發生的時間通常在術後數月或數年，黏連情形事實上是傷口結疤的過程，腹腔內黏連幾乎必然存在等情，亦有醫學論著附於原審卷可稽，足見甲○○第二次手術與第一次外傷確有相當因果關係。⑵上訴人甲○○係於九十年二月十六日提起本件損害賠償之訴，未逾侵權行為之
請求權時效，於起訴時已中斷全部請求權時效，故其起訴中斷時效之效力，應及於全部請求（含事後擴張部分），而不得割裂法律之適用，認事後擴張部分已罹於時效。上訴人援引最高法院四十九年度台上字第二六五二號判例謂：「民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響」，恰為上開法律見解之最佳詮釋。上訴人援引上開判例欲支持其擴張部分已罹於時效之理論，似有誤會。
㈧上訴人甲○○於遭上訴人乙○○殺傷之前，確曾在台東縣 陳錫卿 之茶園工作，
月入四萬五千元等情，業據證人陳錫卿到庭證述屬實。至原審向相關保險單位函查結果，謂甲○○以南投縣汽車貨物裝卸職業工會為投保單位，平均薪資僅二萬四千八百六十元，乃甲○○至台東從事製茶工作前之任職資料，因其他因素之考量，並未退保而已，但此並不足以推翻證人陳錫卿證詞之真實性，是甲○○之工作損失，仍應以其實際工作收入為計算標準。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補聲請先向南雲醫院調病歷並以病歷表送行政院衛生署醫事審議委員會及台中榮總鑑定。
乙、上訴人乙○○方面：
一、答辯聲明：求為判決：㈠上訴人甲○○乙○○之上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人甲○○負擔。㈢如受不利之判決，上訴人乙○○願供擔保，請准免為假執行。上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件原審判決認定上訴人乙○○於案發當時，確有殺害甲○○之意思，且上訴人乙○○之行為不成立正當防衛云云。惟查：
⑴乙○○於本案刑事訴訟程序第一審中即八十九年十二月二十六日聲請調查証據
狀中，提出案發當時，乙○○家中物品遭甲○○等人搗毀之相片六幀。且証人黃秋堯於前揭刑事第一審即九十年五月二十八日庭訊時証稱：「‧‧‧現場之玻璃、椅子都被甲○○等三人拿椅子砸毀的‧‧‧」等語；另証人張寶利於前揭刑事第一審即九十年四月十四日庭訊時証稱：「現場有爭吵聲、打架聲及摔東西之聲音還有玻璃破掉聲‧‧‧」等語；又証人即警員陳景昌於本案刑事第一審即九十年二月二十日庭訊時亦証稱：「看到現場有被砸毀痕跡、地上有玻璃碎片‧‧‧」、「‧‧‧對於他家內之東西很混亂有印象」等語。
⑵原判決於理由欄，認定甲○○等三人欲前往乙○○家中講和而僅與乙○○發生
口角而已，甲○○隨後即遭乙○○剌傷後離去且甲○○等三人並未於乙○○家中毆打乙○○云云一情，惟乙○○家中玻璃電視椅子等物品均被砸毀一情，既有前揭現場相片六幀及黃秋堯、張寶利及警員陳景昌等証人之証言等在刑事第一審卷可稽。若為「講和」，何以乙○○家中玻璃電視椅子等物品均被砸毀？⑶又案發當時，乙○○家中玻璃電視椅子等物品遭砸毀一情，既在刑事第一審在
卷可稽。已如前述。則乙○○家中玻璃電視椅子等物品遭砸毀一情，是否為甲○○等三人所為？苟係甲○○等三人所為？其毀損上揭物品之時點，是否即為甲○○遭乙○○剌傷之際？甲○○是否僅毀物而未傷人？或係既毀物又傷人？在在涉及乙○○對於當時甲○○等人不法之侵害而出於防衛自己權利（財產權或人格權）所為之傷害或殺人未遂行為，是否成立正當防衛或過當防衛之問題？於乙○○行為是否因此不負或得否減輕賠償責任（民法第一百四十九條參照），尤有重要關係！惟原判決對於前揭案發當時乙○○家中玻璃電視椅子等物品何時遭何人砸毀一節之應予調查之重要事項，均未予調查，且未於判決理由內說明其未予調查之理由。率而僅以甲○○等人於案發當時並未毆打乙○○云云，認定上訴人正當防衛行為並不成立。尚嫌速斷！㈡本件原審判決認定甲○○於案發一年半後所為第二次腹部手術與第一次外傷有
相當因果關係，故甲○○第二次手術所為醫療費用之支出，乙○○仍應賠償云云。惟查：
⑴本件退萬步言，縱使乙○○對於甲○○之傷害，應負損害賠償責任。惟按「損
害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，本院四十八年台上字第四八一號判例著有明文。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係」，最高法院四十八年台上字第四八一號判例，同院八十七年台上字第一五四號判決，同院八十二年台上字第二一六一號判決參照。
⑵核本件情形，南雲醫院⒓南雲醫字第六一九號函覆鈞院，已指出此第二
次九十年五月之手術為『手術後之黏連引致之腸阻塞』一情。換言之，本件依一般經驗法則，因外傷所為之第一次手術，依客觀之審查。不必然皆發「腸阻塞」結果，則條件（上訴人第一次之傷害）與結果（腸阻塞）並不相當，不過為偶然之事實（例如第一次手術不當）而已，其行為與結果間即無相當因果關係。
⑶且前揭第二度手術支出費用係上訴人於原審審理中所擴張，業已罹於時效。
㈢本件原審判決認定甲○○於八十八年七月二十七日受傷前，負責製茶工作，每
月收入四萬五千元云云。惟查：本件退萬步言，縱使乙○○對於甲○○之傷害，應負損害賠償責任。惟本件上訴人甲○○起訴請求其在証人 陳鍚卿 所經營之茶園工作，每月收入四萬五仟元云云一情。經鈞院向勞工保險局及中央健保險局函查結果，上訴人甲○○勞健保之投保單位自八十五年七月一日起迄今均為「南投縣汽車貨物裝卸業職業工會」。且上訴人甲○○經原審向財政部台灣省中區國稅局南投縣分局函查結果，上訴人甲○○於八十七年至八十九年度均未辦理任何綜合所得稅結算申報，足稽甲○○所稱渠在其台東縣表哥陳鍚卿之茶園工作，月收入四萬五千元云云一情，並不實在！証人陳錫卿係上訴人甲○○之表哥，其証詞難免偏頗上訴人，且上訴人陳稱之工作地點為台東縣，距離上訴人甲○○住所南投市車程甚遠，亦與經驗法則有違！㈣本件原審判決判准上訴人甲○○請求之精神慰撫金三十萬元云云。經查：本件退萬步言，縱使上訴人乙○○對於上訴人甲○○之傷害，應負損害賠償責任。
惟本件上訴人甲○○所受之傷害，肇因於上訴人甲○○酒席間率眾毆打上訴人乙○○在先，復於酒醉醺然之際，深夜率眾趕赴上訴人乙○○家中毆打上訴人乙○○及毀損家俱在後。上訴人乙○○於遭上訴人甲○○率眾圍毆及毀損家俱之際，順手持刀抵抗而傷及上訴人甲○○，惟此係正當防衛而免負賠償責任，前已敘及。縱因防衛過當而應負責，惟衡諸上訴人甲○○毆人在先，復至上訴人乙○○家中毀損家俱及追打上訴人乙○○在後，上訴人乙○○一時心急失慮，致觸刑責。上訴人乙○○受有雙眼眼眶瘀傷及雙眼結膜下出血等傷害、上訴人乙○○家中電視、座椅、門窗玻璃遭上訴人率眾搗毀等情。足稽上訴人甲○○係咎由自取。原審判准上訴人甲○○三十萬元之精神慰撫金，顯屬過高，參酌侵權行為過失相抵原則及債務抵銷之法理，上訴人甲○○之請求，要無理由。
㈤本件上訴人甲○○就減少勞動能力部分，上訴聲明請求其中之五十萬元云云。
惟查：
⑴本件退萬步言，縱使上訴人乙○○對於上訴人甲○○之傷害，應負損害賠償
責任。惟按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅‧‧‧」，民法第一百九十七條訂有明文。
核本件上訴人甲○○主張之侵權行為時間，即上訴人乙○○傷害上訴人甲○○之時間，係發生於000年0月000日，迄上訴人提起擴張聲明（減少勞動能力）之日即九十年九月十一日止，已逾二年時效期間。上訴人甲○○擴張聲明之金額，既已罹於時效，其請求自無理由。
⑵原審判決理由雖謂：「原告於九十年二月十六日提起本件損害賠償，有本
院之收文章可參，並未逾二年侵權行為請求權之時效，而起訴已中斷時效之計算，原告於本院審理中擴張其聲明，請求被告就其二度手術支出醫療費用九萬零六百六十三元及減少勞動能所受損害一百萬元，並未有罹於時效不得請求之問題，被告為時效消滅之抗辯，並不足採」云云。惟查：
①按「民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損
害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響」，最高法院四十九年度台上字第二六五二號判例參照。
②本件於原審上訴人甲○○就損害金額之一部所為之起訴，並不足以中斷其未起
訴部分損害金額之時效進行。原審率認上訴人甲○○就損害賠償金額一部起訴之效力，其時效中斷之效力及於未起訴（即嗣後擴張部分）部分損害賠償金額云云。殊有違誤。
⑶次按，上訴人甲○○於八十八年七月二十八日因傷入院手術，脾臟切除本身
，不致影響四肢活動能力，有南雲醫院九十一年六月二十六日南雲醫字第二九一號函文在原審卷可佐，故上訴人甲○○之勞動能力應未因脾臟之摘除而有何具體減損情形。且本件經鈞院囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院鑑定上訴人甲○○減少勞動能力之程度，其結果為「依目前臨床檢查之結果，實無法判斷對病患勞動能力減損之程度。」，亦與前揭南雲醫院函文所示不致影響四肢活動能力一情無異。故上訴人甲○○主張其喪失勞動能力程度、月收入金額及勞動年數，均與事實不符。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出現場相片影本六張、刑事筆錄影本三份為證。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第三款分別定有明文。本件上訴人甲○○於原審審理中將起訴時之聲明「被告應給付原告一百五十一萬八千四百八十七元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」擴張為「被告應給付原告二百六十萬九千一百五十元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，上訴人乙○○對追加部分並無異議而為本案言詞辯論，依上開法文規定，上訴人甲○○擴張聲明部分，自屬適法，原審予以准許，於法有據。
二、本件上訴人甲○○起訴主張：上訴人乙○○於八十八年七月二十七日在南投縣南投市○○路○段○○○巷○○○號，基於殺人之犯意，以尖刀刺殺上訴人甲○○左後腰，深入體腔超過十公分，致上訴人甲○○受有左側血胸、左側橫隔膜穿孔、破裂、左腎破裂、脾臟摘除等傷害，經緊急送醫急救，始倖免於難，為此依侵權行為損害賠償之規定，訴請上訴人乙○○賠償上訴人甲○○：１、醫藥費用：二十六萬九千一百五十元；２、工作收入損失：五十四萬元。３、減少勞動能力之損失：一百萬元，４精神慰撫金：八十萬元等語；上訴人乙○○則以：上訴人乙○○係於案發時遭上訴人甲○○現時不法之侵害而反抗，而上訴人乙○○於遭上訴人甲○○正面近身毆打時，以右手持水果刀反抗，上訴人乙○○右手持水果刀，於上訴人甲○○正面近身毆打時，順勢傷及近身面對之上訴人甲○○左後側方腰部位置，本件上訴人甲○○所受之傷害，係上訴人甲○○率眾毆打上訴人乙○○，遭上訴人乙○○順手持刀正當防衛所致，自不負損害賠償之責；上訴人甲○○擴張請求之醫藥費用及減少勞動能力部分已罹於時效，健保給付之醫藥費用不能請求，否認上訴人甲○○有不能工作及減少勞動能力之損失，上訴人甲○○請求精神撫金過高等語，資為抗辯。
三、本件上訴人甲○○主張上訴人乙○○於八十八年七月二十七日在南投縣南投市○○路○段○○○巷○○○號，以尖刀刺殺上訴人左後腰，深入體腔超過十公分，致上訴人甲○○受有左側血胸、左側橫隔膜穿孔、破裂、左腎破裂、脾臟摘除等傷害之事實，業據提出驗傷診斷證明書影本一紙為證，上訴人乙○○亦對持刀傷及上訴人甲○○，致上訴人甲○○受有上開傷勢一節並不爭執，而八十八年七月二十七日晚間某時許，上訴人甲○○至友人 劉烈朋 於南投縣南投市○○街○○○巷○號住處前擺桌宴客前往飲宴，迄當日晚間十時許，上訴人乙○○亦至前開地點作客，上訴人甲○○見上訴人乙○○來訪，乃上前欲向其敬酒，惟遭當時已有醉意之上訴人乙○○所拒絕，雙方因而發生口角，詎上訴人甲○○竟一時心生氣憤，出手毆打上訴人乙○○，兩人並隨之發生拉扯，訴外人許榮訓見狀，徒手參與毆打上訴人乙○○，復拉住急欲上前勸架之屋主劉烈朋，上訴人乙○○因而受有雙眼眼眶瘀傷、及雙眼結膜下出血等傷害，迄同日二十三時三十分許，上訴人甲○○友人許榮訓、鍾文衡二人乃先行前往上訴人乙○○位於南投縣南投市○○路○段○○○巷○○○號住處，本欲與上訴人甲○○講和，未料上訴人甲○○隨即趕到後，復與上訴人乙○○因敬酒糾紛、一言不合而再度發生口角，甲○○等三人乃欲轉身離去，詎上訴人乙○○竟一時氣憤難忍，竟猶基於不確定之殺人故意，隨手自桌上持起一把劍型雙刃開鋒、約二十餘公分長之尖銳刀械，悍然朝上訴人甲○○之左後腰部猛刺一刀，經將上訴人甲○○送醫急救，始倖免於難，上訴人甲○○因而受有左後腰穿刺傷（外傷口約一點五乘二公分，深入體腔超過十公分）內出血、左側血胸、左側橫隔膜穿孔破裂、左腎、脾臟破裂等傷害之事實，經原審法院調閱原審法八十九年度訴字第四七二號上訴人殺人未遂偵審刑事卷宗之結果查核屬實，此有上開卷宗影印節本在卷可參，堪信上訴人甲○○上開主張為真實，雖上訴人乙○○抗辯伊係正當防衛云云，惟查，上訴人甲○○確係遭上訴人持刀刺殺，其送醫急救時，受有左後腰穿刺傷（外傷口約一點五乘二公分，深入體腔超過十公分）內出血、左側血胸、左側橫隔膜穿孔破裂、左腎、脾臟破裂等傷害，有南雲醫院驗傷診斷書一份附卷可證，苟上訴人乙○○確係於遭多人毆打時，基於防衛意思，而拿刀保護自己，其當僅係持刀揮舞，以嚇阻對方靠近己身，然上訴人乙○○竟係自上訴人甲○○之後腰部猛刺一刀，顯見其於行兇當時，應非基於正當防衛之意思甚明，而再就上訴人乙○○當時所刺之人體位置觀之，益見其應係趁上訴人甲○○不注意時，自其身後突襲猛刺，而非於遭受他人不法之侵害而為之防衛；再一般人均應知持鋒利之刀刃刺入人體腰部之重要器官所在位置，苟穿破腎、脾臟等臟器，將引發大量出血及休克，而導致他人死亡之可能，上訴人乙○○竟仍持劍型雙刃開鋒、約二十餘公分長之尖銳刀械，朝上訴人甲○○之後腰部猛刺，且依上訴人甲○○受傷之部位係在後腰部，密布人體重要腎臟、脾臟等臟器，上訴人乙○○所刺之傷口復深入上訴人甲○○之體腔達十公分，而導致上訴人甲○○之腎臟、脾臟均破裂，並引發左側血胸及內出血，足見上訴人乙○○確有殺害上訴人甲○○之意，上訴人上開正當防衛之抗辯，顯然不足採信。
四、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百九十七條第一項定有明文，所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院四十九年台上字第二六五二號判例參照），本件上訴人甲○○主張之侵權行為時間，即上訴人乙○○傷害上訴人甲○○之時間，係發生於000年0月000日，迄上訴人提起擴張聲明（減少勞動能力）之日即九十年九月十一日止，雖已逾二年期間，惟上訴人甲○○於九十年二月十六日提起本件損害賠償，有原審法院之收文章可參，並未逾二年侵權行為請求權之時效，而起訴已中斷時效之計算，上訴人於原審法院審理中擴張其聲明，請求上訴人乙○○就其二度手術支出醫療費用九萬零六百六十三元及減少勞動能力所受損害一百萬元，並未有罹於時效不得請求之問題，上訴人為時效消滅之抗辯，並不足採。
五、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，應賠償被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上需要之損害；被害人就非財產上之損害亦得請求賠償相當之金額；民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項分別定有明文。上訴人甲○○依此自得請求上訴人乙○○負損害賠償責任，至其主張之各項數額是否可採，分項審酌如下：
㈠醫療費用：上訴人甲○○請求醫藥費用二十六萬九千一百五十元，固據提出南雲
醫院醫療費用明細、收據共八張為證，惟查，上開單據中，其中八十八年七月二十八日至八十八年八月十二日止支出診察費等十三萬七千七百七十元、九十年四月三十日至九十年五月二十一日支出手術費等六萬一千五百二十六元等可屬醫藥費用部分，均由健保局支付，此有南雲醫院九十年十二月二十四日函文所附之相關費用證明在卷可參，是上開費用既由健保局支付，上訴人甲○○並未支出，自無醫藥費用支出之損害，上訴人甲○○此部分請求，自難准許，另證明書費共三千八百四十元，並非必要之藥療費用，上訴人甲○○此部分支出，難認係必要醫療費用，而上訴人甲○○於八十八年七月二十八日至九十年六月十日至南雲醫院支出診察費等醫療費用共六萬三千零六十九元部分，有上開醫院出具之醫療費用明細、收據可證，上訴人甲○○此部分之請求，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，原審予以駁回，兩造對此均無意見。至上訴人乙○○抗辯上訴人於九十年四月三十日因腸阻塞住院並於同年五月手術，據悉上訴人甲○○係因酗酒過量遭致腸胃病變而入院手術，其二度手術原因與本件侵權行為事實無涉，並無因果關係云云。惟查，上訴人甲○○於八十八年七月二十八日因遭上訴人乙○○殺傷而緊急手術，包括橫膈膜之修補、血胸管引流，脾臟切除術及左骨之修補，於八十八年八月十二日情況穩定出院，一年半後於九十年四月三十日再度因腹痛住院，診斷為腸阻塞，由黏連引起，因保守治療無效，而於九十年五月四日再度行剖腹探查手術，黏連分離術，於九十年五月二十一日出院，此第二次九十年五月之手術為手術後之黏連引至之腸阻塞，應與第一次外傷有絕對關連等情，有南雲醫院九十年十二月二十四日南雲醫字第六一九號函一紙附卷足佐（見原審卷第一○八頁），另外科的腹部手術，手術後可能造成黏連而導致腸阻塞，這種機械性腸阻塞，發生的時間通常在術後數月或數年，黏連情形事實上是傷口結疤的過程，腹腔內黏連幾乎必然存在（參附卷張中全著「婦科手術」第五一七頁、一八九頁及 邱豔芬 編「手術室護理」第二四一頁），依上開說明，上訴人甲○○於九十年四月三十日腹痛住院、同年五月四日再度行剖腹手術，與上訴人乙○○八十八年七月二十八日之外傷有相當因果關係，上訴人乙○○上開抗辯，不足採信，上訴人甲○○第二次手術所為之醫療費用之支出，上訴人乙○○仍須負賠償責任，上訴人乙○○所辯不足採信。
㈡不能工作之損失：按身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動
能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準（最高法院六十一年台上字第一九八七號判例參照），本件上訴人甲○○主張其受傷前，負責製茶工作，每月收入四萬五千元，受傷後至少一年不能工作，受有損失共五十四萬元一節，經查，上訴人甲○○主張其於八十八年七月二十七日受傷前，負責製茶工作，每月收入四萬五千元，雖據提出雇主陳錫卿出具之證明書影本一紙足參，且核與證人陳錫卿到庭證述情節相符，惟上訴人甲○○於原審另稱：製茶工作有季節性，沒有採茶時回南投從事汽車貨物裝卸業來打工，參酌上訴人甲○○前於八十五年七月一日以南投縣汽車貨物裝卸業職業工會為投保單位加入勞工保險，該業別平均薪資為二萬四千八百六十元，單位平均薪資為二萬零一千一百十七元，有勞工保險局九十一年二月二十七日保承資字0000000000號函文所附投保資料表一件在卷可佐（見原審卷第一二九至一三一頁），足認為上訴人甲○○受傷至不能工作，並非全部從事製茶工作，且其能力在通常情形下可能取得之收入應以貨物裝卸業該業別平均薪資為二萬四千八百六十元為標準，是上訴人甲○○主張應以製茶工作之收入計算，尚不足採。又上訴人甲○○因遭上訴人乙○○持刀朝後腰部猛刺一刀，受有左後腰穿刺傷（外傷口約一點五乘二公分，深入體腔超過十公分）內出血、左側血胸、左側橫隔膜穿孔破裂、左腎、脾臟破裂等傷害，八十八年七月二十八日緊急手術包括橫膈膜之修補，血胸胸管引流，脾臟切除術及左骨之修補，於八十八年八月十二日情況穩定出院，有南雲醫院上開函文一紙可參，而上訴人係作將脾臟切除術之腹部手術，係屬人體重要部位之手術，術後出院須有一定期間之休養，始得恢復正常生活工作之體能，另上訴人甲○○尚屬年輕，手術後如能好好休養二至三個月，逐步恢復正常工作應可期待，亦有卷附南雲醫院九十一年六月二十六日南雲醫字第二九一號函文一件足參，是上訴人甲○○自八十八年七月二十八日手術起算三個月即八十八年十月二十七日止，其所受傷勢應可復原至得工作之狀態，是上訴人甲○○請求就其受上開傷勢治療、休養期間即三個月無法工作之損失共七萬四千五百八十元，此部分不能工作之損失，顯係上訴人乙○○不法侵害所致，應由上訴人乙○○負責賠償。另上訴人甲○○主張其自八十八年七月二十八日受傷後，至少一年不能工作，惟上訴人甲○○超過上開三個月不能工作之期間，並未提出任何證據供本院參酌，故上訴人甲○○請求逾上開七萬四千五百八十元不能工作之損失，於法無據。
㈢減少勞動能力：上訴人主張其脾臟經手術摘除，按勞工保險殘廢給付標準，上訴
人之身體障害為第九等級，歷經二次開刀，現仍留有後遺症，體能明顯下降，容易疲勞，至少減少勞動能力百分之五十，上訴人得先請求一百萬元之減少勞動能力之損害云云。經查，上訴人於八十八年七月二十八日因傷入院手術，脾臟切除本身，依南雲醫院九十一年六月二十六日南雲醫字第二九一號函文內載：「不致影響四肢活動能力」，有該函文在卷可佐，惟脾臟經手術摘除，其體能會下降，容易疲勞，其減少勞動能力以百分之十計算較為合理，而上訴人甲○○係000年00月00日生，案發時為三十歲，以上訴人甲○○每月二萬四千八百六十元之收入，計算至六十歲退休為止，尚有三十年，因減少勞動能力所受之損失，依霍夫曼公式扣除期前利息，上訴人乙○○應一次給付上訴人五十五萬五千七百五十元【計算式：24860×12×10%×18.629315＝555750】，故上訴人甲○○於上訴聲明請求上訴人乙○○應給付其中之五十萬元，於法有據。
㈣精神慰撫金：上訴人甲○○因上訴人乙○○之不法侵害，於八十八年七月二十八
日緊急手術，包括橫膈膜之修補、血胸管引流，脾臟切除術及左骨之修補，於八十八年八月十二日情況穩定出院，一年半後於九十年四月三十日再度因腹痛住院，診斷為腸阻塞，由黏連引起，因保守治療無效，而於九十年五月四日再度行剖腹探查手術，黏連分離術，於九十年五月二十一日出院已如上述，而上訴人甲○○之脾臟切除影響其體能及對於肺炎雙球菌之抵抗力會變差，亦有南雲醫院上開函文可參，是上訴人甲○○因上訴人乙○○殺傷，前後持續治療一年餘，日後對特殊菌體抵抗力變差，身體所受痛苦不小，精神必然大受折磨，及本件起因係上訴人甲○○先出手毆打上訴人乙○○後持刀殺傷上訴人甲○○，本院斟酌上情及兩造身份、地及經濟狀況（被告有土地一筆、房屋一棟及汽車一部，此有歸戶財產查詢清單附卷可核），認上訴人甲○○請求上訴人乙○○給付精神慰撫金三十萬元為適當，上訴人甲○○上訴主張原審認定金額偏低（上訴人甲○○於言詞辯論時先位主張請求上訴人乙○○就勞動能力部分應給付五十萬元，若勞動能力請求認為沒有理由時，備位主張請求上訴人乙○○就精神慰藉金部分應再給付五十萬元，茲因認定勞動能力部分上訴人乙○○應給付五十萬元，則其備位主張毋庸再為審酌），上訴人乙○○上訴主張原審認定偏高，均無理由。
六、綜上所述，上訴人甲○○依侵權行為損害賠償請求權，訴請上訴人甲○○給付九十三萬七千六百四十九元（63069＋74580＋300000＋500000＝937649）及自起訴狀繕本送達翌日即九十年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，原審判決准許上訴人甲○○之請求為四十九萬八千零六十九元，上訴人甲○○上訴請求上訴人乙○○應再給付五十萬元，基上說明，上訴人甲○○請求上訴人乙○○給付九十三萬七千六百四十九元部分為有理由，亦即除原審准其請求部分外，上訴人乙○○應再給付四十三萬九千五百八十元，超過部分於法無據，應予駁回；上訴人乙○○上訴請求廢棄原判決並駁回上訴人甲○○之請求，為無理由，亦應予駁回。
七、本件關於訴訟標的之終局判斷已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提證據，核與前開判斷結果不生影響，毋庸一一斟酌，附此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官翁芳靜~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官林玉惠中華民國九十二年五月二十日
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